重新認識中國法治進程中的問題
季衛東
中國對法治的重新認識起源于經濟改革和對外開放，在這個過程中基于正反兩方面的經驗和教訓，人們認識到市場經濟就應該是法治經濟。社會的進一步發展還證明市場經濟和法治都沒有唯一正確的、固定不變的模式。也就是說，不僅要重視法治對市場經濟的影響，而且還要留意不同的法治模式對不同的市場經濟模式的不同影響，并應該根據實際情況對不同的類型作出取舍或者重組的判斷。
迄今為止，中國式的法治在市場監督和管理方面采取了非常強硬的、直截了當的方式，有關法規也往往呈現剛性結構，以令行禁止、嚴打重罰為基本特征。結果是放任自流與強制命令這兩個極端的并存和交錯，不斷引起“一管就死、一放就亂”的兩難困境。在承認市場經濟的合法性、大幅度緩和行政規制并致力于經濟可持續發展和社會和諧發展的現階段，國家對營利動機的膨脹和市場經濟的畸形發展進行限制的管理應該更加靈活多樣。就像科斯在討論社會成本時所說的那樣，應該著眼于“問題的相互性”，或者權利訴求背后的相互性。因此，有必要使競爭的制度環境呈現更富于彈性的結構。這意味著一種多元化的、動態的、注重正當性論證的、通過反思而不斷協調整合的、與社會對公平的訴求相對應的法治觀。也就是說，要使與經濟發展有關的規范體系從剛性結構轉變為彈性結構，這是我們不得不面對的第一組問題。
早在1980年代中期，經濟學家和法學家就指出了政府既當運動員、又當裁判員的越位悖理之處，主張促進政企分離、功能分化以及國家權力的中立化。但這個問題一直沒有得到有效解決，甚至還在全球化的過程中復雜化，呈現花樣翻新的表現。例如政府作為市場的活動主體既提供政策性很強的財物、也從事規模更大的采購，既發行數額巨大的國庫券，也出售國家持有的股份;另一方面，政府又必須站在超然的立場上，借助貨幣、利率、雇用、薪給、物價、社會保障等各種政策和制度舉措，從外部對市場活動進行規制。的確，貿易和金融的世界體制成形、跨國公司自由度的增大、產業資本市場的規模擴張之類的因素促進著“去國家化”的趨勢;但與此同時，圍繞能源、技術、市場份額以及制度和政策的國際競爭不斷激化，也刺激著保護主義勢力以及呼吁“重新國家化”的運動。目前政府強調報酬體系的合理化、分配公正、環境保護、能源調整以及可持續性發展模式，勢必維護或者重新形成一種容許、加強國家干預的機會性結構。政府扮演雙重角色，對市場的參加和干預相反相成，這就是我們不得不面對的第二組問題。
在現代法治秩序的深層結構里，區隔和對峙具有非常重要的意義。合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產、公共性與隱私性、主權與人權、國內法與國際法之間存在著明確的、嚴格的疆域分野以及持續不斷的矛盾和對抗。但是，1990年代以來在全球化和地方化這兩股洪流的沖擊下，原有的許多界線變得越來越模糊不清了。人員、物質、資本以及信息的跨國自由流動導致解構與重構的同時進展、異質因素的混合以及法律體系各組成部分的交融和重新搭配。例如，企業制度本來分為融資方式、治理結構以及資源重組這三個不同的基本環節，各有獨自的規范、程序以及行為邏輯，然而以巨大的資本市場和激烈的國際競爭為背景，頻繁的并購活動可以引起公司整體的改變，使證券交易與企業治理發生短路聯系，進而造成組織以及實體經濟的融解。還有代替政府向社會提供公共物品的民間團體、對非自然人的刑事懲罰、侵權行為法中故意與過失之間區別的相對化、圍繞具有經濟價值的數碼信息的著作權和課稅方式的錯綜復雜的法律關系，等等。因而第三組問題涉及各種舊的制度性藩籬的拆除、風險性的增大以及變得非常相對化了的規范場域。
最后還有文化價值觀以及權利意識的影響。中華帝國自古以來采取輕法、息訟的統治策略，更強調禮樂教化、賢人支配、鄉規民約、調解妥協的作用，其結果，市場缺乏權利劃界和重組所需要的制度條件，個人的正當利益也缺乏必要的法律保障。的確，法治存在某些固有的缺陷，需要社會的公道以及其他各種有序化機制來彌補。但正是法治這樣正當性強制的安排可以超越于個別交涉、互惠以及契約，從而加強對未來的預期以及社會關系的確定性。也就是說，法律可以創造出有原則的、不可隨意變更的信任，這對市場交換行為者的判斷和選擇極其重要。從當代中國的現實來看，秩序原理的主要特征是事實比規范優先、互惠比權利優先;在人際關系之前或之上的確定的法治觀，即使并非完全沒有，也是非常薄弱的。造成這種事態的原因與其說是人們都不知法、不守法，毋寧說是都按照自己對公正的理解或偏好、并且借助國家權力的廣泛影響來隨便解釋規則、按照功利的目標來操作條文，各有自己的是非尺度，一切取決于特殊主義的交換性信任，這就造成法律體系本身不和諧，充滿內在矛盾，缺乏實效。我與其他學者曾經對中國市民價值觀進行過兩次問卷調查，從中可以看到這樣的思想傾向，城市居民對特殊人格(例如親人、領袖)甚至實效權力(例如軍隊、政府等具有非常強的威懾性和報償性的強制機關)的信任度較高，而對法律制度(尤其是公信力和執行力較弱的審判機關)的信任度偏低。如何克服對法治的不信任，就是迄今為止中國市場經濟發展依然無從回避的第四組問題。
(上海交通大學法學院院長、教授)
刊于6月16日檢察日報學術版
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