聲音
專利代理人缺口很大。
有著多年知識產權法律服務經驗的北京律師徐新明，原本想抽時間參加專利代理人資格考試，但一則消息讓他改變了主意。
日前，國務院法制辦就專利代理條例修訂草案送審稿公開征求意見。
誰料想，一石激起千層浪。
不少律師認為，這部旨在“規范專利代理行為，保障委托人、專利代理機構以及專利代理師的合法權益”的送審稿，實際斷了律師取得專利代理人執業證的路；變相剝奪了大部分律師事務所開辦專利代理業務的權利，排擠律師做專利代理業務，同時，卻給專利系統人員做專利代理、專利訴訟等業務突破性地打開方便之門。
分析人士認為，這是在用立法手段重切專利代理市場的蛋糕。
“本來想考的，可現在考了又有什么用呢？”徐新明很疑惑。
行業魚龍混雜 雙證人員或面臨選擇
截至2010年12月24日，我國共有專利代理機構799家，獲得專利代理人資格的人員共有11397人，執業專利代理人6438人。
專利代理是個朝陽產業。尤其在知識產權上升到國家戰略之后，這個行業的發展更呈現出蓬勃生機，但現有專利代理人遠遠不能滿足現實發展的需求。
由于歷史原因，目前我國有一部分同時持有律師執業證和專利代理人執業證的雙證人員，即所謂的專利代理律師。
北京律師王韌、曹建就是這樣的雙證人員。雙證人員大概占執業專利代理人總數的10%左右。
而現在，根據送審稿的規定，持有雙證的人員，或將面臨抉擇，被迫放棄其中一證。
全國律協知識產權委員會委員張利律師指出，按送審稿第十五條的規定，雙證人員如果在律師事務所執業，將被撤銷專利代理師執業證，同時，其專利代理資格也將實際失效。
對送審稿第十一條與第十五條規定，律師于志紅認為：把律師取得專利代理師執業證這個路給斷了，實際上是專利代理機構通過這種方式，把過去已經獲得執業證的律師清理出去。
但王韌有不同觀點。她目前就是在律師事務所執業的專利代理人。她認為，送審稿強調的是不允許人證分離、不允許跨所執業，而這一點在現實中一直都在踐行。
做了4年律師后，曹建考取了專利代理人資格，在申請注冊時，因律師身份被拒絕了。直到一年前，他所在的律師事務所申辦了專利代理業務后，他才得到注冊。
曹建對《法治周末》記者表示，他身邊的許多朋友都是雙證人員，而相當部分人員同時在專利代理機構和律師事務所執業。
目前的專利代理人行業魚龍混雜。王韌表示，專利代理人掛證的現象很普遍，獲得執業證的有6000多人，但真正執業的只有四五千人。
掛證費一年至少可獲3萬元。但這樣就會導致許多申請文書不是出自專利代理人之手，而是專利代理機構借用代理人的名義出具的，這對客戶是不負責任的行為。王韌說。
一個代理人，一年最多也只能代理300件案子，但現實中卻出現某些代理人一年代理上千件案子的情況，這足以證明掛證費和掛證行為的存在。
王韌認為，專利代理人行業亟待規置。
但這種規置，將矛頭直接指向了雙證人員甚至律師行業，卻讓律師界始料不及。
圈圈繞的規定 律所或再無緣專利代理
盡管有律師認為，送審稿第三十條給律師留了一條通往專利代理人的途徑在申請開辦了專利代理業務的律師事務所執業。
但全國律協知識產權委員會經過研討之后，在提交給全國律協的對《專利代理條例(修訂草案送審稿)》的修改意見中指出，送審稿基本剝奪了律師事務所開辦專利代理業務的權利。
送審稿第三十條規定，符合下列條件的律師事務所，可以依照本條例第二十二條的規定申請開辦專利代理業務：(一)至少有3名合伙人持有專利代理師資格證；(二)該3名合伙人符合本條例第十九條規定的條件，且沒有本條例第二十條規定的情形。
張利對《法治周末》記者解釋，結合送審稿第十九條、第二十條以及律師法第十五條的規定，可以得出符合送審稿第三十條所規定的合伙人條件的人應當是：
通過國家統一司法考試，且同時持有專利代理師資格證；已經在律師事務所執業滿三年；已經在專利代理機構執業滿兩年；申請前三年內必須在專利代理機構通過年檢。
而據不完全統計，目前全國通過國家統一司法考試(或持有律師資格證書)且同時持有專利代理師(人)資格證的人數，不超過1000名。
這不到1000名的雙證人員中，同時又符合2、3、4項條件的簡直是鳳毛麟角。
這是一個圈圈繞的規定。于志紅表示。
表面上看，送審稿是要求律師事務所在開辦專利代理業務的資格條件上與專利代理機構平等、統一，但其規定卻變相剝奪了律師事務所開辦專利代理業務的權利，讓律師事務所、律師從此與專利代理業務隔絕。
而對于目前已經被批準從事專利代理業務的60余家律師事務所，在后面的年檢時也將會有很多律所因為不符合送審稿的規定而無法通過年檢，從而被迫取消專利代理業務。
據了解，廣東一家律師事務所就面臨著這樣的難題。老合伙人要退休了，新合伙人進不來，在今年年初年檢時被勒令停業整頓一年，導致客戶怨言不斷，并喪失了大部分客源。
可以預見的結果就是，全國律師事務所除極少數外，會被迫退出專利代理業務。這必將使得專利代理業務人為地形成外人不可踏足的孤島。
工作十年特權 某些機構切蛋糕
律師的質疑還因為送審稿的另一條規定。認為部門立法者試圖通過立法途徑限制律師事務所從事專利法律服務，卻放寬條件讓專利代理機構從事包括專利訴訟在內的全部專利業務是典型的不公平立法。
送審稿第八條第三項規定從事專利審查、專利法律研究工作十年以上，可以申請國務院專利行政部門核發專利代理師資格證。
律師們認為，專利代理是一項專業性非常強的工作，涉及到當事人的重大民事權利，需要實行行業準入制度。為此，以通過專利代理師資格考試作為取得從業資格的主要方式，是行業性質的必然要求。
但從事專利審查工作十年以上并不代表就可以勝任專利代理師的工作。更何況從事專利審查工作的人員基本都是國家知識產權局及其下屬機構的工作人員，這種規定雖方便了專利審查人員向專利代理師的職業過渡，但容易讓社會公眾感到不公平、不合理，滋生特權階層、產生社會矛盾。
此外，送審稿關于專利代理機構可以接受委托，代理或者承接與專利有關的訴訟業務的規定，被認為，不僅違法了律師法，而且違反了民事訴訟法、刑事訴訟法等國家法律。
修改意見指出，從法律上來說，允許專利代理人單獨作為訴訟代理人的這種做法，將會開一個不好的先例。
如果說專利代理人具有專業知識就可以網開一面作為訴訟代理人，那么注冊會計師是否也可以如法炮制？建筑評估師、保險精算師等等是否都可以作為訴訟代理人？
目前，從事知識產權業務的律師事務所與專利代理機構形成競爭態勢，這是專業人士公認的現實。
據律師界專業人士分析，送審稿設置種種條件限制律師事務所從事專利法律服務，卻放寬條件讓專利代理機構從事包括專利訴訟在內的全部專利業務，將導致競爭關系失衡，增大兩個行業之間的對立與矛盾，不利于構建和諧發展的知識產權共同體。
面對律師界如潮水般的質疑，《法治周末》記者曾試圖聯系全國專利代理人協會，想聽聽后者的解釋，但多次聯系均未果。
回應
專利代理條例調整從業門檻引爭議中華全國專利代理人協會回應稱
專利代理業對律師“門戶開放”未變
針對《專利代理條例(修訂草案送審稿)》可能導致一些同時持有律師執業證和專利代理執業證的律師，不得不在“雙證”之間作出選擇的質疑之聲，中華全國專利代理人協會秘書長李建蓉今日在接受《法制日報》記者采訪時說：“這純系誤讀。專利代理行業早已對律師實行‘門戶開放’，國家始終鼓勵具有專業技術背景的律師投身專利代理服務，對此從未有變。”
法制網記者李立
針對《專利代理條例(修訂草案送審稿)》可能導致一些同時持有律師執業證和專利代理執業證的律師，不得不在“雙證”之間作出選擇的質疑之聲，中華全國專利代理人協會秘書長李建蓉今日在接受《法制日報》記者采訪時說：“這純系誤讀。專利代理行業早已對律師實行‘門戶開放’，國家始終鼓勵具有專業技術背景的律師投身專利代理服務，對此從未有變。”
2011年2月11日至3月11日，國務院法制辦在其官方網站公布了國家知識產權局提請國務院審議的《專利代理條例(修訂草案送審稿)》，以征求社會各界意見。盡管征求意見截止日早已過去，但送審稿調整專利代理門檻引發的質疑之聲仍未平息。
據了解，中華全國律師協會知識產權專業委員會在總體肯定送審稿后，提出了“由于部門立法本身固有的缺陷，使送審稿的部分內容存在問題與缺陷”、“如果按照送審稿的規定，將更加斷絕復合型專利律師的專利代理之途，這對整個中國的專利法律服務市場將會產生不良影響”的意見。
專利代理業已對律師開放
李建蓉告訴《法制日報》記者，專利代理行業從一開始就對律師事務所開放。“無論是經批準從事專利代理業務的律師事務所還是其中持有雙證的律師，都在從事專利代理服務中，發揮著重要作用”。
據國家知識產權局統計，截至2011年5月24日，全國共有821家專利代理機構，持有專利代理執業證的人員為6855人，其中有70家為律師事務所，253人同時持有律師和專利代理執業證，分別占8.5%和3.7%。
另據介紹，國務院1991年頒布的《專利代理條例》第三條規定，專利代理機構包括有辦理國內專利事務的律師事務所。
2003年國家知識產權局發布的《專利代理管理辦法》中規定，律師事務所申請開辦專利代理業務的，在該事務所執業的專職律師中應當有3名以上具有專利代理人資格。
此次修訂草案送審稿第三十條規定，符合下列條件的律師事務所，可以申請開辦專利代理業務：至少有3名合伙人持有專利代理師資格證、且無不良記錄等。
記者注意到，對律師事務所申請開辦專利代理業務，修訂草案送審稿將原來要求的“應當有3名以上具有專利代理人資格”的專職律師，變為“至少有3名合伙人持有專利代理師資格證”。
“這個要求，是對所有設立專利代理機構一視同仁的要求，律所申請專利代理業務當然也不能例外。其旨在保證機構管理與執業質量。”李建蓉說。
據了解，修訂草案送審稿第十五條規定，專利代理人與其執業的專利代理機構以外的單位建立勞動關系或者人事關系的，中華全國專利代理人協會將撤銷其執業證。有少數律師認為，此規定是“讓‘雙證’人員放棄一個執業證”。對此，李建蓉說：“符合條件的律師事務所是專利代理機構的重要組成部分，限制執業律師同時獲得代理人執業證從何談起？”
擴大專利代理范圍利于維權
據介紹，在現有的751家(821家減去70家律所)專利代理機構中，有3名以上同時獲得律師資格的專利代理人的機構有159家，但沒有一家獲得律師事務所資格。
在這種情況下，修訂草案送審稿將專利代理機構可以從事的業務范圍擴大至專利訴訟業務，也是被質疑的問題之一。
修訂草案送審稿第三十二條規定：“專利代理機構可以接受委托，代理或者承接下列業務：(一)提供專利事務方面的咨詢或者擔任專利顧問；(二)申請專利；(三)請求宣告專利權無效；(四)轉讓專利申請權、專利權以及訂立專利實施許可合同；(五)與專利有關的訴訟；(六)其他專利事務。”
為什么要擴大專利代理范圍？
中國國際貿易促進委員會專利商標事務所副所長龍傳紅說：“我們所是早期經國務院批準成立的專利代理機構，所里的專利代理人中，有53人通過了律師資格考試或者國家司法考試，其中持有專利代理人執業證的有38人。然而，我所代理人在法院代理專利行政訴訟和侵權訴訟案件時卻不能享有與律師同樣的權利。例如，在有些判決書上，律師作為代理人只注明其所在律所的名稱，而專利代理人則要注明其性別、年齡、民族、家庭住址等詳細的個人信息。為了使我所具有律師資格證的專利代理人可以以律師的身份從事與專利有關的訴訟，我所曾經申請律師事務所執業證，但未獲批準。”
沒有律所資格意味著什么？龍傳紅解釋說：“許多當事人希望委托我所代理專利侵權訴訟案件，但因為我所不具有律師業務的資格，即便我所指派取得了律師資格證的代理人來承辦案件，當事人往往還要再委托一家律師事務所與我所一起代理案件。此外，由于有些律師沒有技術背景，缺乏代理專利案件的經驗，特別是對專利保護范圍的解釋、侵權判定規則等沒有深入的了解，在專利侵權訴訟案件中發揮的作用很有限。這并不利于維護當事人的權利。”
“由于律師業未對專利代理人開放，一些專利代理人只能以公民代理身份代理專利訴訟，這在一些程序上、調查取證上以及收費問題上都受限。在知識產權人才匱乏的今天，這不利于高素質專利代理人作用的發揮。”李建蓉說。
設有門檻由技術特性決定
據了解，部分律師提出的質疑，還包括與修訂草案送審稿第三十二條、第四十三條有關的內容。
根據修訂草案送審稿第三十二條的規定，專利代理業務包括6項；第四十三條規定，專利代理業務6項中的兩項，即申請專利、請求宣告專利權無效兩項業務，只有取得專利代理機構執業許可證或者專利代理師執業證的，才能從事。
全國律協知識產權專業委員會認為，“專利代理業務本質上也是法律服務業務，本應屬于律師的法律服務范疇”。
李建蓉就此作了兩方面說明：
一、送審稿明確的6項專利代理業務，并不是專利代理機構的“專營”或者“排他”業務，任何律師事務所均可受當事人的委托而承接。
與第三十二條規定類似，律師法第二十八條規定，律師可以從事擔任法律顧問、擔任訴訟代理人、提供非訴訟法律服務、解答有關法律的詢問等業務。顯然不能將這一規定理解為這些業務只能由律師提供，其他人提供就是“違法”。根據民事訴訟法第五十八條和行政訴訟法第二十九條規定，當事人的近親屬、法院許可的其他公民，均可以成為訴訟代理人。并不能因為律師法第二十八條的規定，就認為律師法是對民事訴訟法等相關規定的限制。同理，不能因送審稿第三十二條的規定，認為是對律師法的“沖擊”。
二、為什么代理專利申請和請求宣告專利權無效兩項業務必須經過批準才能從事？因為專利申請代理是將技術文件轉化為法律文件的創造性工作，要求代理人具有深厚的理工科功底。只有精通技術、熟知法律、懂外語的復合型人才方能勝任這一工作。
李建蓉說，我國律師精通法律是勿庸置疑的，但由于絕大多數律師缺乏技術背景，對專利申請涉及的技術方案難以理解，因此并非所有律師都能夠勝任代理申請專利、請求宣告無效的事務。
李建蓉對律師中兼有法學和理工科背景的優秀人才極為贊賞。
“他們在律師執業過程中考取了專利代理人資格，其所在律師事務所按照法定程序取得了專利代理業務資格，從而成為擁有‘雙證’的高端人才。前述70家律師事務所及其擁有‘雙證’的253名律師就是典型代表。我們非常歡迎更多的律師擁有‘雙證’，充分發揮他們在專利代理行業中的重要作用。”李建蓉說，在律師業高度發達的美國、歐洲和日本等國家，都建立了與律師行業平行的專利代理行業，由國家專利部門負責對專利代理人員實行資質審批制度。對未經批準從事專利代理業務的行為規定了嚴厲的處罰措施，甚至是刑事處罰。
對送審稿中有關“從事專利審查、專利法律研究工作十年以上”，“可以申請國務院專利行政部門核發專利代理師資格證”的規定，部分律師則提出“這種規定雖方便了專利審查人員向專利代理師的職業過渡，但也容易產生社會矛盾”。
對此，李建蓉說：“這是國際慣例。許多國家均明確規定，對于在專利局工作達到一定年限的人員申請專利代理人資格的，可以全部或者部分免試。”
李建蓉認為：“我國律師法第八條也有直接核發執業證的規定，其必要性和合理性不容置疑。
