訴訟還是仲裁?互聯網域名爭議解決機制之我見
互聯網域名爭議解決機制之我見
作者：焦保宏
域名是互聯網絡上識別和定位計算機的層次結構式的字符標識。作為一種稀缺和有限的資源，在電子商務日益發展的今天，域名與受法律保護的權益（如商標等）之間的爭議已經引起人們的廣泛關注。筆者在此想通過自己代理域名爭議案件的體會談一談對我國目前的域名爭議解決機制的一些理解。
為解決這一問題，因特網IP地址和域名管理機構（ICANN）于1999年10月正式推出了《統一域名爭議解決辦法》及其實施規則，并于1999年授權世界知識產權組織仲裁與調解中心啟動了域名爭議行政解決程序。2000年7月24日制訂了《世界知識產權組織統一域名爭議解決辦法補充規則》及《統一域名爭議解決辦法程序規則》。
一、我國域名爭議解決機制概況
在我國，中國互聯網絡信息中心(CNNIC)也考慮建立一套有中國特色的域名爭議解決制度。中國國際經濟貿易仲裁委員會域名爭議解決中心于2000年底由中國國際經濟貿易仲裁委員會組建成立，并于2005年7月5日啟用“中國國際經濟貿易仲裁委員會網上爭議解決中心”（下稱“解決中心”）名稱，作為中國互聯網絡信息中心（CNNIC）授權的爭議解決機構，依據中國互聯網絡信息中心2002年9月30日發布實施的《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》（下稱“《解決辦法》”）、《中國互聯網信息中心域名爭議解決程序規則》及《中國國際經濟貿易仲裁委員會關于〈中國互聯網信息中心域名爭議解決辦法〉補充規則》解決.CN和中文域名爭議。
在司法程序方面，最高人民法院也制訂了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“《解釋》”），于2001年7月24日起施行，作為司法程序解決域名爭議的主要依據。2004年12月20日起施行的《中國互聯網絡域名管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）是我國目前對域名管理立法中最權威的部門規章，其對域名爭議的解決作了原則性規定。
二、域名爭議解決程序的法律屬性
在中國，大多數人習慣了去法院或傳統仲裁機構解決紛爭，民間的調解組織至今未能獲得明確的法律地位。域名爭議解決程序的法律屬性在我國立法中是明確的，《管理辦法》第三十八條規定：“域名爭議解決機構作出的裁決只涉及爭議域名持有者信息的變更。域名爭議解決機構作出的裁決與人民法院或者仲裁機構已經發生法律效力的裁判不一致的，域名爭議解決機構的裁決服從于人民法院或者仲裁機構發生法律效力的裁判。”不僅如此，在依據《解決辦法》提出投訴之前，爭議解決程序進行中，或者專家組作出裁決后，投訴人或者被投訴人均可以就同一爭議向有管轄權的中國法院提起訴訟，或者基于協議提請中國仲裁機構仲裁。
而且，“解決中心”裁決注銷域名或者裁決將域名轉移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務機構予以執行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內提供有效證據證明有管轄權的司法機關或者仲裁機構已經受理相關爭議的，爭議解決機構的裁決暫停執行。對于暫停執行的爭議解決機構的裁決，域名注冊服務機構視情況作如下處理：(一)有證據表明，爭議雙方已經達成和解的，執行和解協議；(二)有證據表明，有關起訴或者仲裁申請已經被駁回或者撤回的，執行爭議解決機構的裁決；(三)有關司法機關或者仲裁機構作出裁判，且已發生法律效力的，執行該裁判。
顯而易見，“解決中心”的域名爭議解決程序并不具有司法程序所產生的法律效力，當其裁決與司法機關或傳統仲裁機構所做的裁決沖突時，也不具有任何法律效力。其僅僅作為CNNIC為了快速解決域名爭議而設置的一種“變通”的解決程序存在。
三、我國域名爭議解決機制的特點
目前，我國的域名爭議解決機制包括司法程序和依《解決辦法》形成的解決機制各自具有不同的特色。
管轄原則
依照國際通行的慣例，我國對域名注冊采取“先申請先注冊”原則，而《解決辦法》構成域名持有人與域名注冊服務機構之間的域名注冊協議的一部分，對域名持有人具有約束力。如果其申請注冊的域名侵犯了他人的在先合法權益（如商標權），該權利所有人向域名注冊管理機構CNNIC授權的域名爭議解決機構提出投訴，則域名注冊人必須接受域名注冊管理機構所設定的域名爭議解決機制和其授權的域名爭議解決機構的管轄，參與爭議解決程序。域名注冊人通常沒有權利修改域名注冊協議的條款，必須接受域名注冊管理機構所設定的域名爭議解決機制的管轄，因此，“解決中心”在管轄權上具有一定的強制性。
而《解釋》所規定的“由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。”這一規定使當事人在選擇受訴法院時經常產生困惑。其實，通過域名注冊服務機構的網站查詢域名的Whois信息，即可獲得域名持有人的全部注冊資料，并不會存在“難以確定侵權行為地和被告住所地”的情形。
審理期限
提交“解決中心”仲裁的投訴，除非專家組認為有必要舉行當庭聽證，爭議解決機構將在專家組成立之日起14日內對爭議做出裁決，而普通程序的民事訴訟或傳統仲裁則最長需要6個月才能作出裁決。另外，由于裁決只涉及到域名持有者信息的變更，不涉及到賠償等復雜的問題，按照爭議解決規則的規定，從投訴提交到仲裁完成一般不超過兩個月。快速的在線裁決系統的使用，通過電子郵件等方式傳遞投訴書、答辯書、證據和裁決書，也免除了當事人往返奔波，減少了解決域名爭議的成本。
舉證規則
《解決辦法》雖同樣規定“投訴人和被投訴人應當對各自的主張承擔舉證責任”，但在實踐中，由于域名爭議解決是一種快速的糾紛處理程序，在案件證據的采信和事實的認定上，凡當事人提交并已轉遞對方的證據，在對方當事人不予質疑或否認的情況下，專家組將予以采信。如果對方當事人質疑或否認有關證據的真實性，專家組將在全面衡量所涉證據和當事人的理由的基礎上就此獨立作出認定。在這點上，與民事訴訟的證據規則規定的“未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據”相比較，則顯得更有效率。
審理依據
作為我國互聯網域名注冊管理權威機構，CNNIC對任何一種新生域名或網址訪問體系都必然配套出臺新的管理辦法和爭議解決辦法。這點上司法解釋和立法相對滯后的不足就顯的很明顯。譬如在《解釋》出臺后不久，“通用網址”出現了，這是一種新型快速訪問網址技術，通過建立通用網址和域名（URL）之間的對應關系實現訪問。經CNNIC授權，“解決中心”依據中國互聯網絡信息中心2001年8月4日發布實施的《中國互聯網絡信息中心通用網址爭議解決辦法》以及2002年1月1日生效實施的《中國國際經濟貿易仲裁委員會通用網址爭議解決程序規則》，解決中國互聯網絡信息中心負責管理和維護的通用網址爭議。其中具體的規定并不是《解釋》所能預期和涵蓋的，那么，對于日益增加的通用網址爭議的解決能否適用《解釋》的規定審理和裁決，筆者認為是不能適用的。因為，通用網址與域名是完全不同的兩個體系。
中立性
域名爭議機構聘請的專家均是法律界的權威人士和網絡域名方面的專家，先進的在線裁決系統主要通過電子郵件、郵寄方式傳遞文書，這使得專家組成員不與當事人及代理人直接接觸，使他們在裁決案件時很少會受到案件外的因素的影響，一般能保證裁決的公正性。
裁決的執行
一旦當事人雙方接受了域名爭議解決機構啟動爭議解決程序，那么專家組將在短期內作出裁決，而該裁決只需等待10日，以便不服該裁決的當事人有機會提起司法救濟程序，否則，該項裁決將由域名注冊機構付諸執行。盡管這仍不中以阻礙當事人繼續向法院或傳統仲裁機構主張權利，但只要該裁決不與法院或傳統仲裁機構的裁決相沖突，那么，效力仍然是不能被否定的。
訴求的限制
《解決辦法》第十三條規定，在認定投訴人的投訴成立的前提下，爭議解決機構對注冊域名的處理結果應僅限于：(一)注銷已經注冊的域名；(二)將注冊域名轉移給投訴人。除此之外，商標權人要想獲得其他救濟，如金錢方面的救濟，或者針對域名持有人的禁止性裁判，只能訴諸司法程序。《解釋》規定“人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者依原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成實際損害的，可以判令被告賠償損失。”也正是由于《解釋》將爭議直接定性為“侵權或不正當競爭”，因而投訴人提出經濟賠償的要求也就顯得理所當然。
四、域名爭議解決機制的核心規則及存在的問題
（一）、投訴成立的條件
為了使投訴主張獲得支持，投訴人必須舉證證明以下事項同時存在，缺一不可：
第一、被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，具有足以導致混淆的近似性。《解釋》第四條規定為“(一)原告請求保護的民事權益合法有效；(二)被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認。”
《解決辦法》并未提及“商標”，而是統稱為“享有民事權益的名稱或者標志”，這一概念將受理爭議的范圍并不局限在域名與商標之間，也包括了域名和域名、域名和其他享有民事權益的標志之間的爭議。這一點上《解決辦法》與《解釋》不謀而合。鑒于馳名商標的認定是一個十分敏感的問題，域名爭議解決機構并未涉足其中，國家工商行政管理局于1996年8月頒布的《馳名商標認定和管理暫行辦法》第三條規定：“國家工商行政管理局商標局負責馳名商標的認定與管理工作。任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。”但《解釋》突破了這一限制，明確規定“人民法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。”從這種突破可以看出，我國域名爭議解決機制中實際上使域名持有人處于相對不利的地位。
第二、被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益。《解釋》規定為“被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由”。
也就是說投訴人必須明確，只要域名持有人對被投訴的域名享有一定的權利，其所提出的投訴就必然被專家組駁回。但在這一問題上，要求投訴人舉證證明被投訴人對所持有的域名并不享有合法權益是不實際的，只有被投訴人對其確實享有合法權益舉證證明了。
第三、被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。
“惡意”的存在與否是認定域名注冊或使用非法的前提條件，也是域名持有人是否合理注冊、使用的判斷標準。
（二）、惡意的認定
由于“惡意”本身是一個沒有明確界定的詞語，因此，《解決辦法》和《解釋》都對何為“惡意”作出了列舉式的規定。
（1）、《解決辦法》第九條規定：注冊或者受讓域名是為了出售、出租或者以其他方式轉讓該域名，以獲取不正當利益。《解釋》規定為“曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的”。
客觀地說，最高人民法院在制定《解釋》時對該問題采取了更為審慎的態度。實際生活中，的確有域名持有人在注冊域名后并不想繼續使用，而需要出售或者出租給他人使用，做為一種以一定價格取得的并具有標記不同網址的功能的符號，其已經被越來越多的人認可為一種“財產”，在《域名管理辦法》并未禁止性規定的情況下，其自由轉讓的行為是應該被許可的。因此，可以被認定為具有“惡意”的轉讓行為應當是由域名持有人以不合理的高價主動提出轉讓要約的情形。當然，筆者認為，為了審理時能夠“有法可依”，應當對“高價”的標準作出界定。
（2）、《解決辦法》規定“多次將他人享有合法權益的名稱或者標志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯網上使用其享有合法權益的名稱或者標志。”《解釋》規定“注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的”。
由于域名注冊暫行管理辦法并未限制域名持有人同時注冊多個域名，這樣，域名的“閑置”現象便很正常。因此，并不能將注冊后不使用的域名一概地認定為“惡意”注冊的域名，關鍵在于是否“有意阻止權利人注冊該域名”。
（3）、《解決辦法》規定“注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽，破壞投訴人正常的業務活動，或者混淆與投訴人之間的區別，誤導公眾。”《解釋》規定為“為商業目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或其他在線站點的”。
（三）、域名持有人的抗辯
域名持有人的抗辯權，是證明被投訴人注冊或使用域名并不存在惡意的依據所在，并且這些規定有利于維護域名注冊制度的穩定，遏制權利人濫用域名爭議解決機制。但《解決辦法》對此卻并未明確作出規定。最高人民法院的《解釋》僅規定了“被告舉證證明在糾紛發生前其所持有的域名已經獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意。”
除此之外，筆者認為，投訴人的投訴構成“反向域名侵奪”的也應視為被投訴人注冊或使用域名不具有惡意的重要抗辯之一。
域名的“反向侵奪(Reverse Domain Name Hijacking)”是ICANN制定的《統一域名爭議解決辦法實施規則》中首次正式使用的概念，是指投訴人“惡意利用”ICANN的域名爭議解決辦法，意在剝奪域名持有人所持有的注冊域名的做法。《解決辦法》并未規定“反向域名侵奪”，根據《統一域名爭議解決辦法實施規則》，“反向域名侵奪”包括但不限于以下幾種情形：
（1）、被爭議域名的注冊及使用沒有惡意，也沒有給注冊商標或其權利人帶來不利影響，或者這種影響屬于正常商業競爭的。如果商標權人未提出任何足以證明爭議域名的注冊及使用構成惡意的證據，也沒有舉證證明其自身的利益因被投訴域名的注冊與使用受到損害，即可直接認定商標權人的投訴本身已經構成反向域名侵奪，從而駁回商標權人的投訴。作為被投訴人可以此為抗辯理由。
（2）、投訴人在被投訴的域名注冊之前已經注冊了完全不同的其他域名，又未提供足以使爭議解決機構確信的證據，證明其當初未注冊該域名有適當理由的。
目前，互聯網絡域名注冊全部實行“先申請先注冊”原則，對申請人申請注冊的域名數量也不加任何限制，這使得所有商標權人有可能在其自己認為必要的情況下可隨時申請將其所擁有的全部商標注冊為域名。如果作為投訴人的商標權人在被投訴的域名注冊之前已經申請了域名注冊，表明其完全有機會將自己的全部商標都注冊為域名。在這種情況下，若其申請注冊的域名與其提出投訴時依據的商標不相同，也沒有足以導致誤認的相似性，說明其無意將相關的商標注冊為自己的域名。而當他人將與該商標相同或相似的字符串注冊為域名時，其再行提出投訴，說明其本身即具有某種程度的“惡意”。除非專家組確信，其當初之所以未將有關商標注冊為域名，確實有適當的理由。
（3）、被爭議域名注冊時，請求保護的商標尚未在中國注冊，也沒有被有關機構認定為馳名商標的。
可以這樣說，在立法上，域名相對于商標來說處于弱勢地位，但是如果受法律保護的商標的獲得（以其獲得核準之日為準）仍然遲于域名的注冊，即域名注冊在先商標權獲得在后，即使有關商標已被有關機構認定為馳名商標，也因其構成了“反向域名侵奪”而應駁回其投訴請求。筆者所代理的域名爭議案件即存在此種情形。
具體案例中也會涉及到國外商標與中國域名的注冊、使用之間的爭議，這種情況下，判斷該商標能否對抗注冊域名的時間標準不應當是其在國外獲得保護的時間，而應當是其在中國產生了受法律保護的權益的時間，即在中國注冊為商標或被認定為馳名商標。只要該時間遲于被投訴域名的注冊時間，也應屬于“反向域名侵奪”。
在司法實踐中，以2002年為例，“解決中心”共審結域名爭議案件30件，至今尚未發生當事人就同一爭議去法院訴訟的情形。由此可見，由CNNIC授權的中國國際經濟貿易仲裁委員會域名爭議解決中心是我國目前域名爭議解決機制的主要機構，其程序在專業、快速了斷域名爭議方面頗具特色，盡管她還需要進一步的補充和完善。而當爭議一方的投訴主張包含對商標是否為馳名的認定，或者訴求不僅僅是域名的注銷或過戶，還期望獲得經濟上的賠償，那么當事人就可以選擇法院來實現域名爭議解決的最終的司法救濟。
參考：
1、《中國國際經濟貿易仲裁委員會2002年工作報告和2003年工作計劃》；
2、《中國互聯網絡域名爭議解決辦法》論證報告（簡本），中國社會科學院知識產權研究中心。
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