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| 外資并購考驗中國法規 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2010/11/11 13:55:00 |
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外資并購考驗中國法規 |
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[作 者：蔡春林]
作為外商對華投資的一種新趨勢，外資并購中國企業已開始對我國經濟產生了深刻而又廣泛的影響，并為我國經濟增長帶來新的契機。外資并購在吸引外資、引進國外的先進科技和管理經驗、解決國有企業的現實困難、促進現代企業制度的建立等方面具有積極的意義。
但是，由于出現外資并購時間不長，相關背景條件尚不完善，使得我國外資并購領域存在一些不盡人意的地方。例如，可能造成國有資產的大量流失，國內企業受到較大的沖擊，對我國的產業和經濟安全構成潛在的影響。因此，如何通過完善立法和利用相關的規章制度來規范外資并購行為是一個亟待解決的問題。
現行法規凸現管理真空
近年來，隨著外資并購的蓬勃發展，我國在制定外資并購相關法規方面不斷加快步伐。2001年以來，政府發布了一系列相關的法規，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增強。2001年11月，原外經貿部和證監會聯合發布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年10月，證監會發布《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股。2003年1月，原外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合發布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定。該《規定》是我國較為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎，標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
雖然我國在制定外資并購法規上取得了長足的進步，但是，面對洶涌澎湃的“并購風潮”，現行法規的種種不足還是凸現了出來。
首先，我國外資并購立法欠缺體系性、法律效力偏低、內容不完備、缺乏協調性。由于我國沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，現有的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。目前我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階低下。從世界各國的經驗看，外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合，但我國法律之間的不協調、不銜接，甚至是相互矛盾等等現實問題，往往使并購主體和司法機關無所適從。
其次，在外資并購實踐中出現的種種細節問題也暴露了現行法規的管理真空。例如對外資身份認定和監管問題。對投資者國籍的判斷將直接決定其投資是否受到外資準人政策的限制，而外商在并購行為中也可能通過轉投資、間接收購等行為規避國家有關外資準入的限制。然而，什么是“外資”?目前并沒有一個標準或權威的定義。又如股權定價與國有資產流失問題。我國上市公司沒有完成股權分置改革之前國有股權是不能上市流通的，所以在當前政府從市場中逐漸退出的政策大背景下，如何確定國有股權的轉讓價格是一個很關鍵、也很難把握的問題。雖然現行法規明確了交易價格底線，并要求進行評估，但評估機制同樣是不完善的，里面也可能有非法操作的空間。
就我國目前的狀況而言，現有的外資立法主要是規范外商在華投資新設企業的，而針對外資并購的法規很少，而且存在種種不足之處。針對外資并購對我國經濟發展可能造成的負面效應，我們必須盡快填補相關的立法空白，同時修改或完善原有外資法、公司法、證券法等相關法規，以便依法對外資并購進行有效管制。
明確產業導向和政策
我國在《外商投資產業指導目錄》中規定了禁止外商設立獨資企業和外商控股的產業內容，但可操作性不強，目前并沒有單獨制定外資并購的產業政策，而是把外資并購的產業政策與其他的外商投資產業政策等同視之，對于哪些領域允許外資并購、哪些領域鼓勵外資并購、哪些領域禁止外資并購，主要靠部門內部掌握，缺乏全國統一、透明、公開、操作性強的產業政策和產業導向。這使并購的信息搜集難度加大、談判困難、并購交易成本上升。為了有效推動國有企業參與跨國并購，在外資并購國有企業中獲得最大利益，必須確定明確的外商并購的產業導向。
根據我國生產力發展狀況和世界經濟發展動態，符合以下兩個條件的產業，都應是允許跨國并購的領域：第一，不涉及我國國民經濟命脈的主要行業和關鍵領域，即使外商控股或外商控制，也無法左右國民經濟的發展；第二，我國缺乏國際競爭優勢、而產業全球化程度較高的產業，即使不容許參與跨國并購，也很難獨立地快速成長，利用跨國并購會獲得更多發展機會。
過去一直被許多國家認為是屬于國民經濟命脈的領域，如電信、交通運輸、電力、公共設施等，如今隨著經濟社會的發展，也越來越多地被納入了開放的領域，成了跨國并購的主戰場。在電子、制藥、航空、新技術等國際化程度高且我國目前缺乏競爭優勢的產業領域，也可以大膽參與跨國并購。
對于服務業的外資并購，應盡快研究出臺擴大金融、保險、增值電訊、外貿、旅游、商業、教育、醫療、運輸等服務領域利用外資的具體措施和相應的管理辦法，擴大開放地域、數量和經營范圍，加快開放并規范會計、法律咨詢等中介機構。
出臺《反壟斷法》勢在必行
就在今年“兩會”期間，全國工商聯并購公會有關專家指出，克服外資并購負面效應最主要的手段就是制定《反壟斷法》，這是我國政府的理性選擇和當務之急。盡快制定出臺《反壟斷法》，既能充分吸引外資，又能控制外資并購的負面影響，一方面能夠做到遵守WTO規則，一方面又能維護國家利益。中國人民大學金融與證券研究所副所長梅君也認為，我國目前應當盡快制定反壟斷法和防止不正當交易法，約束外商的不正當并購行為。
值得注意的是，發達國家對于本國產業的安全顯得越來越重視，他們不僅擁有比較健全的法律體系，而且在審查和批準上，也往往擺上國家層面。去年夏天，中海油試圖收購美同的優尼科石油公司，引起美國國會的強烈反對，由此這一收購計劃被擱淺；今年初，阿聯酋的迪拜港口世界公司，出資68億美元收購管理美國六個港口碼頭業務的英國鐵行輪船公司，雖然該交易獲得了聯邦貿易委員會的批準，但是最終遭到國會的強烈反對。由此可見，作為頭號經濟大國的美國，依然把產業安全放在了非常重要的地位。在美國，《謝爾曼法》《克萊頓法》《聯邦貿易委員會法》等國會的立法、聯邦最高法院的有關判例以及政府的《兼并指南》等共同構成美國的反托拉斯立法。此外，在《證券法》《證券交易法》《公司法》等立法中也有專門的條款規制企業并購行為。
相比之下，我國專門針對外資并購壟斷行為的法規基本上只有2003年頒布的《外同投資者并購境內企業暫行規定》。按照該《暫行規定》，從2003年4月起，當境外并購可能造成“境內市場過度集中”時，并購方應當向原外經貿部(現商務部)和國家工商總局報送并購方案，由其決定是否“放行”。雖然該《暫行規定》是我國法律體系中對外資壟斷規制的一個飛躍，但其立法層級偏低，對壟斷的審查程序、審查結果方面都存在著“過渡性”的特征，規定模糊、表達不夠明確。而且在審查的實質要件方面，即判斷外資并購是否具有經濟合規性的標準上存在一定的爭議。
因此，為了有效地規制外資并購行為以及對付已現實存在的經濟性壟斷，應當盡快制定我國的《反壟斷法》，建立統一的競爭法體系。具有我國特色的反壟斷法的框架體系，其內容應包括：①壟斷控制制度；②經濟力量過度集中的阻止制度；③橫向限制和縱向限制規制；④不公正交易方法與歧視規制。此外，外資并購國企時，還可能使用商業賄賂、非法融資、欺詐舞弊等不正當的競爭行為，為此，我們應當完善現有的《反不正當競爭法》，并在此基礎上，逐步建立和健全我國統一的競爭法體系。
全面完善外資并購法規體系
跨國公司的個別并購行為確實已經在實質上對國內的一些戰略性行業造成了損害，可能危害國家經濟安全。但國家經濟安全的“重任”不能寄托于一部反壟斷法，中國需要一個從產業政策制定部門和宏觀經濟管理部門負責維護，多部法律和產業政策法規共同作用的外資并購法規體系。
雖然《外國投資者并購境內企業暫行條例》在相對完整的意義上建立了外資并購的法律規范，是一部初具雛形的外資并購法規。但是，為了適應建立社會主義市場經濟的需要，我國仍然很有必要制定出臺一部制定科學、體系完整、條文完善的《外資并購法》，對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資，促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的。內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。
針對產權交易市場混亂的問題，國家應制定有效的管理規則，盡快出臺《產權交易法》，對產權交易的概念、對象、原則、管理機構、運作程序、中介機構等作出明確的規定，嚴格資產評估標準，規范評估程序，加大對產權交易行為中所存在的欺詐、違規操作等行為的處罰力度，特別是對造成國有資產重大損失的有關當事人應予追究行政責任和刑事責任，把外商與國內企業的產權交易納入統一的市場價格體系中，增強外資并購的公開性、公平性和公正性，實現產權交易的規范化。
另外，在完善現有法律法規方面也應該加快步伐。目前，在外資并購過程中，具體的并購行為必定會涉及到《公司法》《合同法》《證券法》《反不正當競爭法》等法律法規的相關規定。這些法律法規在制定時的經濟環境，沒有或較少涉及涉外因素，特別是在具體應用到外資并購過程中時存在諸多空白。例如，《反不正當競爭法》只規定行政壟斷、公用事業壟斷等不當競爭行為，對公司因并購方式引起行業過度集中形成的壟斷卻沒有規定。因此，有必要對不符合時代特征的部分規章條款進行增補和完善，以使其適應現代經濟發展的步伐。
加強國有資產評估規范
國有資產流失是外資并購中一個棘手的問題，因此，加強對國有資產評估的規范和監管顯得非常緊迫。我國于1991年頒布了《國有資產評估管理辦法》，但人世后涉及的外資并購問題復雜多樣，該國有資產評估法規也就更顯得過于粗泛，評估辦法也與國際通行做法存在一定差別，國有資產評估制度已不完全適應入世后新的外資并購國有企業行為的需要。特別是國有資產的所有者職能轉移給同有資產監督管理委員會后，雖然相關的國有資產評估管理辦法仍然具有行政法規的效力，但隨著國資委作為國有資產所有者職能到位，國資委在管理、評估國有資產時，又會出臺一些新的管理規程、制度。這樣，原來有關外資并購中國有資產評估的法規就顯得缺乏權威性，而且也存在漏洞。所以，應建立更為完備的信用體系和嚴格的責任追究制度。
一是應由國資委建立新的、權威性高、具體清晰的國有資產評估規則，使其既符合國際慣例，又符合中國國情，且具有可操作性。而且，要提高國有資產評估法規和國有資產評估違法行為處罰法規的法律層次。
二是明確政府尤其是國資委在外商控股并購國有企業過程中扮演的角色。為了減少直至避免國有資產評估的扭曲和產權交易價格偏差，政府機構應該退出并購談判程序。國資委不是行政機構，應通過相關法律、法規確定評估程序，認定評估機構的資質等，事先確定國有資產交易價格區間。
三是采用哪種資產評估方法的決策權應該交給企業，由中外雙方談判確定。政府在加強和改善對資產評估機構的監管中協調資產評估行為。
四是實際交易價的認定資格應交社會資產評估機構，國資委和司法機構履行監察職能。
外資并購既是一個經濟問題，又是一個社會問題和政治問題，極其復雜。除了建立健全法制環境外，還應有良好的市場環境，包括良好的資本市場、完善的中介服務市場體系、產權交易體系和監管體系，只有這樣全方位地完善環境，才能推動外資并購快速成功進行。我國應當抓住目前國際資本流動及跨國并購的有利時機，趨利避害，在維護國家主權，堅持掌握對關系國計民生的關鍵行業和領域的控制權和發展主動權，防范金融風險的同時，為有效利用全球跨國并購投資創造必要的政策框架和良好的投資環境，合理引導和規范外資并購行為，以此推動我國國有企業的改組改造，促進我國經濟全面快速協調發展。
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[信息來源：《中國外資》]
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