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外資企業 |
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| 我國外資并購政策逐步完善 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2010/11/11 13:52:00 |
| 我國外資并購政策逐步完善 |
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[作 者：金伯生]
來源：中國投資網
上世紀90年代后半期世界跨國直接投資（FDI）的飛躍式發展是由跨國并購(M&A)劇增帶來的。據聯合國貿發會議《世界投資報告》統計，全球跨國并購1996年突破2000億美元，為2270億美元，占當年跨國直接投資額3861億美元的59%；2000年突破一萬億美元，為11438億美元，占當年跨國直接投資額13930億美元的82%。此后一度下降，但并購仍占較大比重，2004年全球跨國并購額為3806億美元，占當年跨國直接投資額6481億美元的59%。
我國改革開放以來吸收外資長期以新建投資為主，近年來外資并購從無到有，從小到大，也取得了初步發展。根據聯合國貿發會議《世界投資報告》統計，我國跨國并購額2000年為22.5億美元，占當年我國吸收外商直接投資額407.2億美元的5.5%；2004年為67.6億美元，占當年外商直接投資額606.3億美元的11%。2005年和今年上半年我國外資并購發展加速，外資并購在外商直接投資中所占比重進一步上升。
我國外資并購政策也經歷了一個逐步完善的過程。
一、2003年以前的外資并購政策
1994年7月1日實施的《公司法》首次提到了公司合并。
由于上市公司的經營相對要規范一些，我國外資并購最早出現在上市公司中，1995年上市公司中出現了一些被外國投資者收購股權的案例，如北旅股份被日本企業收購25％股權。由于當時外資并購的政策基本上還屬空白，1995年9月23日國務院辦公廳轉發原國務院證券委員會《關于暫停將上市公司國家股和法人股轉讓給予外商請示的通知》（國辦發[1995]4號文），文件規定：“在國家有關上市公司國家股和法人股管理辦法頒布之前，任何單位一律不準向外商轉讓上市公司的國家股和法人股”。
由此，政策上對外資并購實施了凍結。
1998年9月原國家經貿委發布《關于國有企業利用外商投資進行資產重組的暫行規定》。1999年8月原國家經貿委頒布《外商收購國有企業的暫行規定》。這兩部法規旨在利用外資并購幫助國企改革重組，雖然明確了外商可以參與購買國有企業，但審批之復雜令并購困難重重，外資并購并沒有在國企改革中展開。
2001年11月原外經貿部和證監會聯合發布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》。2001年11月22日對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理總局聯合發布了關于修改《關于外商投資企業合并與分立的規定》的決定。這些都是涉及外資并購早期的初步法規。
2002年11月4日中國證監會、財政部和原國家經貿委聯合發布《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》，這標志了暫停多年的外資并購上市公司正式解凍，為外商直接收購我國上市公司非流通股打開了大門。
同年又相繼出臺了一些涉及外資并購的法規，2002年11月原國家經貿委、財政部、工商總局和國家外匯管理局聯合發布《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年11月證監會和人民銀行聯合發布了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》，允許合格境外投資者通過托管銀行投資于境內A股市場。外資可以通過QFII明正言順地進入A股市場。
二、2003年以后的外資并購政策
《外國投資者并購境內企業暫行規定》是我國涉及外資并購的一個標志性法規，是我國外資并購政策法規的一個突破。2003年3月7日原外經貿部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理總局聯合發布《外國投資者并購境內企業暫行規定》（4月12日施行）。
通過近幾年外資并購發展的實踐，隨著外資并購境內企業的增加，在審批監管、資產評估、防止國有資產流失、反壟斷等方面也出現了一些問題，顯現出原來的法規不夠細化和全面。2006年8月8日，在《暫行規定》的基礎上修改制定的《關于外國投資者并購境內企業的規定》由商務部、國務院國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局等6部委聯合頒布，新《規定》于同年9月8日實施。
新《規定》與舊《暫行規定》相比有以下一些特點。
1、從產業、土地、環保等方面細化了對投資者的要求
新《規定》要求外國投資者并購境內企業應符合中國法律、行政法規和規章及產業、土地、環保等政策。
而舊《暫行規定》中的內容沒有如此具體，可操作性不如新《規定》強。
2、以境外設立的公司名義并購境內公司報商務部審批
新《規定》規定，境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。 當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。
這在舊《暫行規定》中沒有提及，旨在加強監管境內資產尤其是國有資產以并購名義向境外流失。
3、新添四個關鍵詞
新《規定》規定，外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。
重點行業、國家經濟安全、馳名商標、中華老字號這四個關鍵詞是新《規定》新添的，涉及這些方面的外資并購應向商務部進行申報，地方商務機構不可直接審批。這是根據外資并購發展過程中出現的一些新問題所制定的對策，是舊《暫行規定》中沒有提及的。不過，這并不表明重點行業的企業不可以進行外資并購，只是應接受更高一級商務主管部門及有關部門的嚴格監管，以不影響我國重點行業的健康發展。
4、資產評估應采用國際通行的評估方法
新《規定》規定，并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。 外國投資者并購境內企業，導致以國有資產投資形成的股權變更或國有資產產權轉移時，應當符合國有資產管理的有關規定。
資產評估方面基本延承了舊《暫行規定》的內容，但更強調并購國有資產既要按國際通行方法評估，又要符合國有資產管理的有關規定。
5、新增“換股并購”條款
新《規定》第4章全部內容為新增添的“換股并購”方面的條款。外國投資者可以用股權作為支付手段并購境內公司，股權并購應報送商務部審批。實施并購的境外公司應為上市公司，但中國境內公司或自然人為實現在境外上市而直接或間接控制的境外公司這樣的特殊目的公司除外。境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續并獲得中國企業境外投資批準證書。特殊目的公司為實現在境外上市，也可以用股權作為支付手段購買境內公司股東的股權。特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準。特殊目的公司境外上市的股票發行價總值，不得低于其所對應的經中國有關資產評估機構評估的被并購境內公司股權的價值。境內公司應自特殊目的公司完成境外上市之日起30日內，向商務部報告境外上市情況和融資收入調回計劃。
外國投資者以股權并購境內公司，境內公司或其股東應當聘請在中國注冊登記的中介機構擔任顧問。
“換股并購”方面的內容曾是我國外資并購法規中的一項空白，舊《暫行規定》也沒有涉及。數年來，不少境內企業在境外離岸金融中心如維爾京群島等地注冊公司，然后并購境內公司，實現境外紅籌上市，由此，對“換股并購”的操作有了很大需求。為了規范這類并購行為，加強對境內資產外流和境外資產內流的監管，新《規定》在這方面做了詳細規定，填補了該內容上的法規空白。
6、反壟斷審查內容基本照舊
新《規定》反壟斷審查內容歸納于第5章。外國投資者并購境內企業有下列情形之一的，投資者應就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：（1） 并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣； （2）1年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個；（3）并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20%；（4）并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25%。
新《規定》第五十二條規定，外國投資者并購境內企業涉及本規定第五十一條所述情形之一，商務部和國家工商行政管理總局認為可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的，應自收到規定報送的全部文件之日起90日內，共同或經協商單獨召集有關部門、機構、企業以及其他利害關系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。
上述反壟斷審查內容與舊《暫行規定》的內容完全一樣，并且，可申請審查豁免的4點內容也沒有修改。由于《反壟斷法》的出臺已臨近，作為部門法規的新《規定》，在反壟斷審查內容上要符合經濟大法《反壟斷法》的規定，由此，新《規定》的反壟斷審查內容將會在出臺后的《反壟斷法》的基礎上進一步充實完善。
7、有關外商投資企業的并購條款
新《規定》規定，外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司并購境內企業，適用本規定。外國投資者通過其在中國設立的外商投資企業合并或收購境內企業的，適用關于外商投資企業合并與分立的相關規定和關于外商投資企業境內投資的相關規定，其中沒有規定的，參照本規定辦理。被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更后所設外商投資企業的中方投資者。
新《規定》的這些條款中的大部分內容是舊《暫行規定》中沒有明確規定的，由此也凸顯新法規的完整性。
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