自反壟斷法頒布實施以來，反壟斷法在知識產權領域的適用就一直是理論和實踐中的難點問題。事實上，知識產權是一種法定壟斷權，極有可能出現濫用情況，很多外資企業和國內高科技企業對知識產權市場競爭環境的關注和擔憂并存。控制知識產權的濫用有很多法律機制，第一是知識產權法本身，第二就是反壟斷法
時建中
我們知道，在市場運行過程中，無論是公權還是私權，權力只要被濫用，都將損害市場競爭秩序。作為私權的知識產權，如果被濫用，當然也將損害市場競爭秩序。所以，我們不能忽視或者刻意淡化知識產權行使過程中可能發生的濫用行為及其對市場競爭產生的損害。當然，我們也不能因此就對知識產權充滿恐懼和排斥。
許多專家認為反壟斷法與知識產權法的目標是一致的。我不能完全同意這樣的觀點，因為至少反壟斷法與知識產權法的直接立法目標不完全相同。例如，反壟斷法的立法目標是為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展；專利法的立法目標則是為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，此舉有利于發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要。
承認兩者直接目標的差異性與肯定兩者終結目標的一致性并不相悖。兩者終結目標的一致性主要體現在鼓勵創新和競爭，增加消費者福利。具體地講，知識產權法，例如專利法，主要是通過授予并保護具有壟斷性質的知識產權，來達到鼓勵創新和提升競爭層次這一目標。如果知識產權沒有任何壟斷性質，那么知識產權制度或者無從建立，或者鮮有價值。因此，賦予知識產權以法定壟斷屬性本身不是目的，而是為了鼓勵創新的競爭力。反壟斷法則是通過事先預防和事后制裁的方式，遏制限制、排除競爭的行為。這樣，反壟斷法就可以為創新營造一個自由競爭的環境，起到鼓勵創新的作用。換言之，反壟斷法不是為了保護落后和低層次的競爭，而是要把競爭機制引入創新活動之中。
由此，我們可以發現，盡管反壟斷法與知識產權法都以鼓勵創新和競爭為目標，但是這兩類法律實現這一目標的方式、機制是不同的。這種不同，導致了反壟斷法與知識產權法的沖突。正是這一沖突又使我們的執法、司法和理論研究有了十分明確的方向：最大程度地協調反壟斷法與知識產權法的關系，從而實現鼓勵創新和競爭的目標。我個人認為在處理這兩類法律之間的關系時，需要遵守一個最低標準：知識產權法在鼓勵創新的同時不能損害競爭；反壟斷法在保護競爭的同時不能損害了創新。
目前，學界已經達成了這樣一些共識：取得知識產權并不等于取得市場支配地位；即使取得或者占有了市場支配地位，也不能當然地被認(推)定為構成濫用。因此，在處理有關知識產權與反壟斷法的關系時，我們關注的重點不是知識產權的授予以及占有，而是知識產權的行使是否合法，亦即是否構成知識產權的濫用。對此，我國反壟斷法第55條已有相應規定，即“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。然而，這個條文只是規定了反壟斷法適用于知識產權的原則，并未界定“濫用知識產權”這一核心概念的內涵和外延。這將不僅影響到條文本身的操作性，而且還會使我們產生另外的擔憂———反壟斷法第55條被濫用。
為了消除這種擔憂，從而使得第55條既不是一只沒有牙齒的老虎，也不是一匹脫了韁的野馬，我們需要更為深入地研究，解決如下問題：第一，知識產權的行使問題。無論積極行使還是消極行使，都有可能導致阻礙創新和損害競爭的濫用行為的出現，那么這些濫用行為都有哪些表現樣態呢？第二，知識產權的行使被認定為濫用行為必須具備哪些構成要素？第三，對于不同樣態知識產權的濫用行為，我們應當持有什么樣的法律態度？第四，在反壟斷法領域，如何構建更為富有可操作性的具體規則呢？
經濟合作與發展組織發布的“產業組織經濟學和競爭法術語”中解釋“相關市場”定義時，第一句話就是“任何類型的競爭法分析的起點是相關市場的界定(Thestartingpointinanytypeofcompetitionanalysisisthedefinitionofthe‘rel-evant’market)”。這一觀點同樣適用于分析知識產權領域的反壟斷法適用。因為如果不對那些與特定的知識產權相關的市場進行界定，就無法判定技術合作協議是否構成壟斷協議，就無法判斷特定技術的市場份額、經營者的市場地位、經營者是否具有市場支配地位，也就是說無法確定反壟斷執法的前提。
一般情況下，我們主要從產品、地域、時間等方面來界定競爭的范圍，也就是相關市場的范圍。對于相關產品市場的界定，我們多采用價格需求彈性的規則進行測試。這一規則同樣也適用于知識產權市場，即知識產權之間的替代性，包括功能的替代性、價格的替代性、技術供給的替代性、技術需求的替代性。但是，在使用替代性規則界定與知識產權有關的相關市場時，必須考慮到知識產權的特殊性。
技術之間的競爭有時直接地表現為技術本身的競爭，例如電腦終端用戶使用的殺毒軟件的競爭，直接地發生在不同的殺毒軟件技術之間，而不是殺毒技術的載體，如光盤或者磁盤之間。我們同時需要注意到，技術之間的競爭有時并不直接地表現為技術的競爭，而表現為依不同技術生產的產品之間的競爭。例如，實質上的藥品專利之間的競爭，在表象上更多地表現為藥品之間的競爭。界定相關藥品的相關市場，需要將藥品所涉知識產權作為一個重要的考量因素。
判斷技術之間在功能方面的替代性，不能限于考察技術的功能，還應當考慮技術的效率、成本等因素，甚至還要關注環保、能源、公共衛生等方面的強制性要求。例如，即使有些技術在功能方面可以實現相互替代，但是，有的技術因高能耗、高污染被國家限制使用甚至明令廢止，因而不再具有替代性。同樣，技術之間在價格方面的替代性，也會面臨很多問題。例如，一些技術特別是新研發的技術本身市場化的程度很低，技術的貨幣評估是一件困難的事情，這樣就會影響到技術在價格方面的替代性。
在界定與知識產權有關的相關市場時，地域這一因素發揮的作用也不同于其他領域相關市場的界定。例如，由于技術本身屬于智力成果的這一特點，技術在不同地域之間的交易并不會因地域的因素而增加交易的成本，因此，界定技術競爭的市場范圍幾乎無須考慮地域的因素。再如，技術的進步與時間的流逝之間是一種正比例關系，因此，技術之間的競爭不僅涉及到新技術之間的競爭，而且涉及到了新舊技術之間的競爭。新舊技術或許在功能方面有一定程度的替代性，但是，在價格及效益等方面的替代性比較差。可見，界定與知識產權有關的相關市場，時間因素發揮作用也是有其特點的。
綜上所述，與知識產權有關的相關市場的界定非常復雜。如果進入到具體的技術領域，界定的難度將更大。反壟斷法在知識產權領域的適用，在我國尚處于積累經驗的過程之中。我們的任務是盡可能地降低推進技術進步的法治代價。從這個意義上講，持謹慎執法的態度無疑是必要的。不過，這可能導致一個悖論：一方面，我們經驗不足，所以需要謹慎；另一方面，因為謹慎，就不能獲得更多的經驗。為了能夠從這樣的悖論中走出來，我們需要做好執法的準備工作。其中，構建與知識產權有關的相關市場界定的規則，就應當是一項重要的內容。
