中小企業的法律風險分析與防范
導讀：在我國社會主義市場經濟體制全面轉型的過程中，中小企業由于其自身的特殊性在生產經營與管理過程中面臨著來自企業內外部兩方面的法律風險。為避免法律風險的發生，中小企業應當采取構建一套系統、完整的 “法律風險防范機制”、加快推行法律顧問制度、加強企業合同管理，防范合同陷阱和風險、正確適用合同擔保制度，預防、規避合同項目風險、重視合同證據工作，做好合同公證、見證及建立其它法律事務管理制度等防范措施�！ ∑髽I在經營發展過程中面臨著來自方方面面多種多樣的風險，其中法律風險是多年來最容易被忽視的一種。很多企業認為在法律風險防范上的支出是可有可無的，屬于可“節流”的部分。實際上，這是一種極其錯誤的認識，放眼四周，高發案率，高敗訴率，低執行率，打贏官司拿不到錢的尷尬與無奈如影隨形地伴隨著企業，一筆官司、一筆欠款葬送一個蒸蒸日上的企業的案例也是屢見不鮮，一部《福布斯落馬榜》更是企業家因為忽視法律風險而招致滅頂之災的最好記錄。
無數悲壯慘痛的事實證明，法律風險一旦發生，往往會給企業帶來相當嚴重的后果。特別是中小企業，與大企業相比，經濟實力薄弱，內部管理不健全，抵御法律風險的意識和能力均有明顯差距，往往一次失誤就會給企業帶來顛覆性的災難。
一、企業法律風險概述
法律是一種行為規范，其在本質上不允許人們為所欲為，而是要求人們必須按一定的規則去作為或不作為。當人們實施了一種法律所禁止的行為，或沒有去實施一種法律規定必須實施的行為，則這種情況下的作為或不作為就有可能面臨法律的制裁。人們通常所理解的法律風險正是在這個意義上提出來的。
無論是個人還是單位，都杜絕不了法律風險，但由于人與人的不同，個人與單位的不同，單位與單位的不同，法律風險的數量、影響面、損失概率、控制的需求都存在著不同程度的差別。從目前實踐的情況來看，除了上述的那類狹義的法律風險外，無論是法人還是非法人單位，往往還存在另一種可能性，即由于企業未跟上外部法律環境的變化，或者未按照法律規定或合同約定有效充分地行使權利，而導致企業權益喪失，造成負面法律后果的可能性。因此，在企業風險控制與管理視野下的法律風險，不僅僅是通常由于違反法律規定而產生的風險。
根據以上情況，我們可以概括出企業法律風險的定義，即在企業從籌備設立起到依法解散終止前，由于對法律規范的生疏或忽略，不懂法律規則，疏于法律審查，逃避法律監管，其作為或不作為的行為與法律規范存在差異，并因此而未盡法定義務或未用法定權利，從而導致其受到處罰、承擔民事或刑事責任，以及單方權益喪失的可能性。
二、中小企業法律風險產生的因素
企業法律風險具有很強的綜合性和針對性,通常與某個企業的行業特點和規模大小休戚相關。中小企業，與大企業相比，經濟實力薄弱，內部管理不健全，管理者素質相對較低，面臨的風險有其自身的特殊性。根據引發法律風險的因素來源不同, 中小企業法律風險可分為外部環境法律風險和企業內部法律風險。
首先，從企業的外部情況來看。當前，我國社會主義市場經濟體制的逐步完善，企業面臨的市場競爭環境變得更為復雜，市場競爭規則越來越規范和透明。作為市場經濟主體的企業依法經營管理、依法開展各種經濟活動是市場經濟條件下對企業提出的根本要求，只有嚴格按照市場經濟的規則和要求辦事，才能符合整個社會經濟的發展形勢，只有按照法律規定或合同約定有效充分地行使權利，才能最大程度地實現自身利益，不被市場淘汰。中小企業在追求自身發展壯大和經營業務拓展的進程中，企業的各種行為如改制、并購、對外投資、簽訂合同和產銷行為等都存在不同程度的法律風險，而中小企業因為自身條件的限制，抗風險能力較弱，防范法律風險不可避免地成為企業必須重點考慮的課題，不斷提高自身的法律風險防范能力也理應成為企業的自覺追求。
其次，從企業內部情況來看。中小企業作為法律主體，經營管理中的一切事務和法律責任都必須相應承擔，但是中小企業從決策、項目承攬、業務設計到計劃、財務、人事、合同等，基本上都缺少嚴謹的制度，必然需要一個積累、完善和不斷進步的過程。在此進程中，企業的實力還不強，抗風險能力也還很弱，任何閃失都可能導致經營成本異常增加、資金難以回收或者失去商機或商業優勢，甚至會給企業的生存發展帶來災難性后果。因此，只有盡快提高企業防范法律風險的意識和能力，將一切經營風險主動控制在事前狀態，才能保證企業的健康有序發展。
然而，從現狀來看，中小企業法律風險控制并未引起足夠的重視。大部分企業基本不做或很少做法律培訓，2/3以上的企業存在防范法律風險的制度漏洞，很少有中小企業聘請常年法律顧問或設立專門法務人員。
數據顯示，中國民營企業的平均壽命只有2.9年，能夠生存3年以上的企業只有10%。而日本的企業平均壽命為30年，是中國的10倍；美國企業平均壽命為40年，為中國的13倍。有調查表明，世界財富百強企業法律風險防范的投入是我國企業的20倍，美國企業的投入是我國的50倍。美國企業支出的平均法律風險費用占企業總收入的1%，而我國企業與面臨的法律風險分值相對應，應支出的法律風險費用為企業總收入的0.4%，而實際只支出0.02%，法律事務方面的費用支出嚴重不足。公司每當談及商業風險時都如臨大敵，但對法律風險卻知之甚少，往往在訴訟臨門時，才不惜一切代價試圖勝訴。實踐證明，訴訟往往是企業解決危機與風險不得已采取的最后選擇，并非最為優選的方案。勝訴需要堅實的證據基礎，一系列嚴密管理制度和法律程序的保障，很多時候，當企業意識到應該尋求律師幫助時，早已錯過了保存證據的時機。調查顯示，由于我國近八成中小企業未聘法律顧問或設立專門法務人員，導致每年因法律防范不周而造成的損失數以萬億計。中小企業“重訴訟而輕預防”的傾向十分明顯，單純的追求利潤而忽視法律風險的管理是企業壽命相對較短的重要原因。
因此，在風險防范的時機選擇上，事后控制不如事前預防，在源頭上消除企業法律風險的發生，盡可能避免或減少法律風險轉化為法律障礙、法律危機。企業必須走出誤區，將法律風險管理置于企業管理的前沿。
三、中小企業法律風險的具體表現
調查顯示，中小企業經營活動中面臨的法律風險主要集中在幾個方面：
（一）企業設立中的法律風險
新《公司法》頒布后，對企業的組織形式架構等有了明確規定。在設立企業的過程中，企業的發起人是否對擬設立的企業進行充分的法律設計，是否對企業設立過程有了充分的認識和計劃，是否完全履行了設立企業的義務，以及發起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業能否具有一個合法、規范、良好的設立過程。
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合同風險是企業經營過程中的主要風險之一。合同法律風險指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。
最近，筆者對11家中小企業進行了一次調查。調查結果發現，竟有70%以上的企業對合同的簽訂、審核、履約等環節缺乏嚴格的管理程序。有的企業為了提高效率，調動業務人員積極性，把業務合同章交給業務人員隨身攜帶，簽了合同也不審查，對合同文本也無備案管理制度。一些企業對合同履約過程缺乏嚴格控制和有效防范。這些企業在流動資金非常匱乏的情況下，應收賬款和其他應收款仍高達40%以上，而且有70%以上的外欠款已長達兩年以上，收回的可能性很小。
�。ㄈ� 知識產權法律風險
知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果，是一種非物質形態的特殊財產,相關法律給予了特別規定。目前，多數中小企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護。從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。雖然每個企業的戰略不同，但核心生產力幾乎都和知識產權密不可分，如：有關公司發展的戰略、客戶資料、核心生產技術、品牌戰略、網站宣傳等等。
有的企業對商標有償使用者缺乏有效監督，從而出了問題后殃及了商標所有者聲譽。特別是有些企業為了眼前利益，將注冊商標交給不具備生產經營條件的廠商使用，商標許可使用合同既沒有在商標局備案，也沒有對產品質量進行依法監督。出了問題后，不但要承擔管理責任，而且使企業多年培育的商標毀于一旦。
有的企業對技術秘密保護不力，使企業多年研制的科技成果化為烏有。這類風險往往由于企業專利意識不強或擔心申報專利容易泄密，因此沒有及時申報專利。而且也沒有及時采取與核心技術人員簽訂保密協議等防范措施，讓一些利欲熏心的人鉆了空子，形成“墻內開花墻外香”，“竹籃打水一場空”的結局。
（四）盲目提供擔保的法律風險
一些中小企業只是顧及“關系戶”的面子，未考慮擔保對象的資信情況和還債能力就草草地為其擔保。這種盲目擔保的行為由于“關系戶”無力償還到期債務，致使擔保企業不得不承擔連帶責任，使好端端一個企業陷入困境。
還有一些企業管理不善，對公章管理不嚴。有些人通過關系將私家車掛靠在企業名下，有的職工學習駕照也由企業加蓋公章，迷迷糊糊的形成擔保關系。一旦私車肇事，車主又無力承擔賠償責任時，其所掛靠的企業就要承擔連帶責任或是墊付責任。
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在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，都有可能給企業造成不良影響。
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企業在生產經營過程中，還會因為自身的不規范行為及外界的行為，可能受到工商、稅務、環保等行政管制風險，各種侵權糾紛等法律風險。
四、中小企業法律風險防范的措施建議
據統計，在我國4000多萬個企業中，中小企業占企業總戶數的90%以上。中小企業已經成為影響我國經濟發展和社會穩定的關鍵因素之一，加強這類企業的法律風險防范，對穩定國民經濟發展，構造健康和諧的社會環境是非常必要的。
�。ㄒ唬嫿ㄒ惶紫到y、完整的中小企業“法律風險防范機制”
中小企業應當根據自身特點制定企業規章制度，對勞動合同管理、工資管理、社會保險、勞動紀律、操作規程、獎懲辦法等做出規定，盡量把法律風險化解在規范的常規管理之中。其中首要的工作是要提高企業經營管理人員的法律風險防范意識，把防范法律風險貫徹到企業的經營管理全過程中。杰克•韋爾奇在回答別人問他最擔心什么時曾說：“其實并不是GE的業務使我擔心，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點并使公司毀于一旦�！�
其次是要建立一套適合中小企業的法律風險評估預警機制，定期對可能出現的法律風險進行調查，對可能遭遇的法律風險做一分門別類的整理歸納，然后請資深律師或法律專家對相似法律風險進行集中評估，按風險的種類和大小將其分為不同級別，爾后對類似或相同法律風險形成較為成熟的防范模式。再次是要定期對生產經營的一線員工普及法律知識，培養全體員工依法辦事的思維方式，在每個風險控制點各司其職，構建穩固的法律風險防范根基。
（二）加快推行中小企業法律顧問制度
中小企業加強法律風險防范工作不但具有必要性，而且也是一項低投入、高產出，創造效益最經濟的途徑。一個企業要創造100萬元的利潤，可能需要幾十人，占用大量生產設備和流動資金，用一年的時間苦心經營，才能完成1000萬元的銷售收入。而要避免100萬元的法律風險損失，可能只需幾名企業法律顧問，花上幾天時間，認真研究合同，仔細查找合同漏洞和瑕疵，就可避免。
企業法律顧問制度是使法律風險管理的重點從事后處理法律糾紛向事前防范轉移的有效制度，它通過建立企業法律風險防范機制，為企業的良性運轉和健康發展奠定良好的法律基礎。中小企業聘請法律顧問一方面有針對性地選擇企業適用的法律法規，分類、分層開展法制教育活動，提高企業員工特別是企業領導人員和經營管理骨干的法律素質和法制意識，另一方面開展企業法律事務工作者、合同管理人員等人才培訓工作，提高企業依法經營的能力。
（三）建立重大經營活動法律審查機制
中小企業的重大經營活動，如合資合作項目、投資項目、企業對外擔�；顒佣紤浄ǘǔ绦驅彶椋鐟浌蓶|會、董事會、經理廠長辦公會的審查，預防、減少企業經營或決策風險。企業法律顧問要全面介入經營管理活動，提供優質高效的法律服務，切實把好法律審查關。首先要健全采購、銷售機制，預防、降低經營風險。法律顧問應全程介入審查合同等法律文書及法律手續的合法性和規范性，簽署法律意見，并負法律責任，以降低物資成本和項目風險。對各項開支行為進行嚴格審計和法律審查，杜絕違法開支現象;對重大工程建設項目則委托律師事務所和會計師事務所等社會中介機構審計，提高透明度，防止暗箱操作，規范投資行為，提高投資效益。
�。ㄋ模┘訌娖髽I合同管理，防范合同陷阱和風險
法律風險防范涉及到企業經營管理、戰略發展的各個方面，其中合同是企業經營行為中最基本的法律文本，加強合同管理是防范企業法律風險的基礎性工作。加強合同管理最重要的問題是改革應收賬款管理，按照全程信用管理模式的基本流程和原理，建立信用風險管理制度，從根本上改變銷售和管理決策嚴重失控的局面，在企業內部形成科學的制約機制。這種制約機制的主要特點是將合同從訂立到履行當作一個動態的過程來管理，這個過程大致包括談判、簽約、擔保、審批、履行、結算，對這六大環節應制定規章制度，定期考核，隨時抽查，有問題及早通報。在訂立合同過程中嚴格執行“會簽”、“會審”制度，合同訂立后應考核其合理性、合法性、履約率及合同臺賬、合同檔案的建立情況。合同履行中應隨時抽查，避免秋后算賬，發現問題及早解決。造成應收賬款催收力度不夠的一個很重要原因就是合同制度、臺賬、檔案不健全，業務部門簽了多少合同，財務部門不知道，合同變更財務部門也不知道。所以應加強企業內部業務部門、財務部門、合同管理部門的協調溝通。實施全程信用風險控制，即對企業經營管理的全過程以及每一個關鍵的業務環節進行綜合性的風險控制，包括以客戶資信調查評估為核心的事前控制，以交易決策的信用審核為核心的事中控制，以及以應收賬款催收的專業化監控為核心的事后控制。
�。ㄎ澹┱_適用合同擔保制度，預防、規避合同項目風險
合同擔保制度對保障交易安全以及維護合同權益具有重要意義。中小企業在經濟擔�；顒又校獓栏褡袷睾贤�、擔保法的規定，設定擔保的內容、程序要符合規范，真正用好合同擔保制度，降低合同風險。一方面，中小企業要求其他企業提供擔保，應審查對方的擔保資格以及用來擔保的財產權利狀況，并在合同中明確擔保責任條款，一旦交易對方違約，可依法追究擔保責任，實現擔保合同權利。另一方面，中小企業如果是做擔保人或為其他企業提供擔保，要依法審慎設定，必要時可要求被擔保人提供反擔保，以減小合同擔保風險，保障經營安全。另外，要用好自己的合同權利，如先訴抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、追訴權、訴訟權等，維護己方利益，實現合同目的。
�。┲匾暫贤C據工作，做好合同公證、見證
由于缺乏證據意識，一些中小企業陷入“有理乏據”的尷尬境地，在經濟糾紛中吃盡苦頭，造成一些不應有的經濟損失。法律注重證據，因此，中小企業應當重視經濟合同文本、憑據的收集、整理、歸檔工作，做到未雨綢繆，防患于未然。一旦涉及經濟糾紛，要及時調查經濟往來記錄，查閱原始檔案，搜集、保全相關證據，提高勝訴的機率。同時，要充分認識到合同公證、見證的重要作用，對大額合同、重要合同依法進行公證、見證，保證經濟活動的合法性。
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中小企業應該在法律顧問的幫助下，建立健全知識產權管理、索賠訴訟事項管理、勞動關系法律事務管理、環保、人身健康和安全法律事務的管理等各方面的制度，理順流程，防范企業系統風險。在生產經營過程中，也要及時發現和掌握可能存在的工商、稅務、安全以及各類監管等執法風險；同時，工商年檢、各類資質辦理、分公司子公司注冊注銷等事務中，應當聘請法律顧問進行必要的指導與協調。作者：鄭春賢
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