|
建設工程施工合同的有效與否，對合同所涉當事人的合同預期利益期望、合同責任、行政責任承擔等法律后果方面有著較為重要和密切的影響，因此，建設工程施工合同當事人正確了解和把握施工合同無效的相關情形以及法律后果對于維護自身合法權益，防范因合同無效而帶來的法律風險，以及規范建設領域市場主體合法、良性運營，解決此類糾紛等方面均有著較為現實的意義。
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋：
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二） 沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三） 建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
按照解釋第1條和第4條的規定，施工合同的無效可分為以下5種情況：一是承包人未取得建筑施工企業資質或超越資質的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標未招標或中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。實際上，解釋中規定的5種情形在建筑法、合同法以及建設工程質量管理條例中早已有規定，結合以上法律法規的規定，解釋規定的5種無效情形的具體表現形式為：
合同主體不合法導致的無效。具體為：1、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業借用具備從事具備建筑活動資格的建筑企業的名義的；2、資質等級低的建筑施工企業借用資質較高的建筑施工企業的名義的；3、不具有總承包資質的建筑企業借用具有總承包資格的建筑企業名義承攬工程的。
合同內容不合法導致的無效。具體為：1、招投標法規定必須招標的項目未招標或中標無效的。必須進行招標的項目的范圍為：a、大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；b、全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目；c、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。招投標法中規定的中標無效的情形有6種：a、招標代理機構泄密或與招標人、投標人惡意串通；b、招標人泄漏招標情況或標底；c、投標人串標或行賄；d、投標人弄虛作假騙取中標；e、招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判；f、招標人違法確定中標人。2、總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包的；總承包人將工程分包給不具備相應資質條件的分包人的；分包人將其承包的工程再分包的。3、總承包人將其承包的工程轉包或肢解后以分包的名義轉包的。
施工合同被確認無效后，合同約定的條款對承發包雙方當事人便不再具有約束力，當事人因履行該合同本可取得的利益不再受法律保護，對合同約定的違約責任不再支持，對因履行合同造成的損失按照過錯程度由合同當事人予以分擔。對于工程價款的處理，按照我國民法通則、合同法等法律法規以及司法實踐中對施工合同無效處理的通常做法，合同無效后，對質量合格的工程，不采用恢復原狀，而是以折價的方式給予承包人以相應補償，承包人應收取的工程價款的計價方式是根據已完成的工程量按合同履行時的定額取費標準扣除利潤后據實結算。而根據解釋第2條的規定，今后解決此類糾紛時，對于施工合同雖無效，但經竣工驗收合格的工程，承包人可參照合同約定的計價方式計取工程價款。與以前處理方式不同的是，在合同被認定無效后，工程價款中包含的利潤和稅金應屬于承包人計取的范圍，而不應在結算中扣除。表面上看來，這樣的規定似與法理和現行法律有關無效合同的處理原則明顯相悖，但從有利于保證工程質量，平衡承發包雙方之間的利益關系，便于人民法院在司法實踐中的操作和實施的角度來看，最高院作出這樣的規定應是符合維護社會公共利益和公平正義的法律適用原則的。因為就建設工程而言，其價值就是建設工程的整體價值，也即建設工程的完整造價，如果在合同無效的情況下，承包人只能主張計取合同約定價款中的直接費和間接費，則承包人融入建筑工程產品當中的利潤及稅金就被發包人無償獲得，發包人依據無效合同取得承包人應當得到的利潤，這實際上也與無效合同的處理原則不符，其利益向發包人一方傾斜，起不到有效平衡承發包雙方當事人之間利益關系的效果，易導致利益關系的失衡和矛盾激化，難以達到社會效果和法律效果的有機統一。
對于承包人非法轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用資質與他人簽訂建設工程施工合同的行為，根據解釋第4條的規定，該行為無效，對其已取得的非法所得應根據民法通則134條的規定依法予以收繳。應注意的是，對于收繳非法所得的適用范圍，應嚴格限于解釋第4條規定所列的三種合同關系的范圍之內，對超出該范圍的合同關系不能適用。采取收繳非法所得的對象應是進行違法分包、轉包的承包人以及出借法定資質的施工企業及不具有資質的實際施工人；收繳的非法所得應為承包人因違法分包、轉包所取得的利益，出借建筑施工法定資質的施工企業因出借行為取得的利益以及不具有法定資質的實際施工人通過借用資質簽訂工程承包合同取得的利益。但非法所得的收益僅指行為主體已取得的收益，而不包括約定的收益。另外，值得注意的是，承包人可以參照合同約定請求支付工程價款的情形，應以工程經竣工驗收合格為前提，對于經驗收不合格的工程，根據解釋第3條的規定，承包人關于支付工程價款的請求將得不到支持，并且，承包人還應根據過錯程度賠償發包人的相應損失。當然，如果發包人對工程的質量缺陷存有過錯，對此造成的損失亦應承擔過錯責任。
另一種嚴重后果是，根據相應情節，承包人對因合同無效還應承擔如罰款、降低資質、取消資質、吊銷營業執照等相應行政方面的責任。如果承包人一方有過錯，還應賠償對方的損失，這將對承包人的利益和信譽造成嚴重影響。因此，如何結合施工企業的經營管理體制，采取有效措施預防建設工程合同無效所引起的法律風險，是每一個施工企業必須高度重視的現實法律問題。面對當前建設工程合同管理中存在的問題和不少糾紛案件的合同被法院判處無效的局面，作為承包人的施工企業應把預防合同無效的法律風險擺上經營決策的重要的位置。 | 
