依法應(yīng)當(dāng)招拍掛的土地，被他人以協(xié)議方式買走之后
——已取得征地批復(fù)卻得不到土地，某民營(yíng)加油站狀告北京市國(guó)土資源局
[案情簡(jiǎn)介]
2000年，北京某民營(yíng)加油站經(jīng)過(guò)考察論證，決定在北京市朝陽(yáng)區(qū)雙橋東路南側(cè)，塔營(yíng)東路東側(cè)，小寺村南路北側(cè)建加油站一座。經(jīng)與土地所有權(quán)人管莊鄉(xiāng)塔營(yíng)村委會(huì)、管莊鄉(xiāng)人民政府協(xié)商，并報(bào)經(jīng)北京市發(fā)改委、國(guó)土、規(guī)劃、環(huán)保、消防等有關(guān)部門批準(zhǔn)，某民營(yíng)加油站先后取北京市發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《加油站項(xiàng)目的批復(fù)》，北京市規(guī)劃委員會(huì)《規(guī)劃意見(jiàn)書》。2004年12月，北京市人民政府作出“京政地［2004］第251號(hào)”《城市分批次建設(shè)用地的批復(fù)》，批復(fù)文件明確：朝陽(yáng)區(qū)管莊鄉(xiāng)塔營(yíng)村4.73畝土地由某民營(yíng)加油站實(shí)施龍禹加油站工程用地的土地征收和市政基礎(chǔ)建設(shè)，工作完成后，作為經(jīng)營(yíng)性用地進(jìn)入土地市場(chǎng)公開(kāi)交易。
取得以上批復(fù)后，某民營(yíng)加油站多次到有關(guān)部門要求辦理用地和規(guī)劃手續(xù)，但被告知材料已備案存檔，有消息會(huì)通知。2008年，某民營(yíng)加油站發(fā)現(xiàn)該土地已被他人用于商品房開(kāi)發(fā)。2009年，某民營(yíng)加油站通過(guò)向市政府相關(guān)部門申請(qǐng)信息公開(kāi)獲悉：市政府批復(fù)用于加油站建設(shè)的4.73畝土地，于2005年8月，被北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓予北京市XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司用于商品房開(kāi)發(fā)建設(shè)，協(xié)議的土地價(jià)格等于北京市2002年頒布的基準(zhǔn)地價(jià)。
某民營(yíng)加油站辛苦忙活了四年，在取得北京市政府同意建設(shè)加油站的征地批復(fù)，并要求經(jīng)營(yíng)性用地進(jìn)入土地市場(chǎng)公開(kāi)交易的情況下，土地卻被半路殺出的“程咬金”以協(xié)議方式，秘密買走。其不服，先后向住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)土資源部、北京市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，但均未得到解決，2009年9月，某民營(yíng)加油站以北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓土地違法，且侵害自己公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)為由，向朝陽(yáng)區(qū)人民法院提起訴訟，狀告北京市國(guó)土資源局行政行為違法。
[案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)]
一、北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓土地的行為是否違法？
二、某加油站是否具有訴權(quán)？
三、某加油站要求確認(rèn)“北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓土地的行為”是否為具體行政行為？
筆者認(rèn)為，北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓土地的行為違反了土地交易法律法規(guī)，且侵害了某加油站的知情權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，其行為符合具體行政行為的要件，具有可訴性，具體理由如下：
一、北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓土地的行為違法。
《城市房地產(chǎn)管理法》第12條規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標(biāo)方式；沒(méi)有條件，不能采取拍賣、招標(biāo)方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。2002年，國(guó)土部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第4條規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。2005年，《北京市出讓國(guó)有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌辦法》第七條 商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)，拍賣或者掛牌方式出讓。“京政辦發(fā)[2002]33號(hào)”、“京政辦發(fā)[2004]4號(hào)”、“京政辦發(fā)[2004]48號(hào)”、“京國(guó)土出[2004]458號(hào)”文件均規(guī)定，完成前期開(kāi)發(fā)的土地，在達(dá)到本通知規(guī)定的入市交易條件后，由原建設(shè)單位向市國(guó)土局提出入市交易的申請(qǐng)。
根據(jù)以上法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的規(guī)定，北京市人民政府批復(fù)予某加油站用于加油站建設(shè)的4.73畝土地，作為經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招拍掛的方式進(jìn)入土地市場(chǎng)公開(kāi)交易。事實(shí)上，某加油站取得的“京政地[2004]251號(hào)”《征地批復(fù)》也載明：朝陽(yáng)區(qū)管莊鄉(xiāng)塔營(yíng)村4.73畝土地由某民營(yíng)加油站實(shí)施龍禹加油站工程用地的土地征收和市政基礎(chǔ)建設(shè)，工作完成后，作為經(jīng)營(yíng)性用地進(jìn)入土地市場(chǎng)公開(kāi)交易。因此，北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓涉案土地的行為不具有合法性。
二、某加油站作為征地批復(fù)確定的建設(shè)方，對(duì)北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓土地的行為具有訴權(quán)。
根據(jù)土地管理法的規(guī)定，組織實(shí)施征收土地的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為縣級(jí)人民政府，但在非政府用地過(guò)程中，實(shí)施征地的工作一般由征地單位進(jìn)行。本案中，某加油站為了取得涉案4.73畝土地的建設(shè)用地使用權(quán)，從2000年開(kāi)始，開(kāi)始與土地所有權(quán)人、使用權(quán)人，鄉(xiāng)級(jí)人民政府等簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議，編制“一書四方案”，向計(jì)劃、規(guī)劃，設(shè)計(jì)，消防，環(huán)保等部門報(bào)送文件，取得立項(xiàng)，規(guī)劃，環(huán)保等許可，并支付和交納各種費(fèi)用，最終取得“京政地[2004]251號(hào)”征地批復(fù)。該批復(fù)明確指出涉案土地由某加油站完成基礎(chǔ)工程建設(shè)，前期工作完成后申請(qǐng)進(jìn)入市場(chǎng)公開(kāi)交易。某加油站通過(guò)自己的行為及政府的許可，其已取得涉案土地進(jìn)入市場(chǎng)后的交易權(quán)。
根據(jù)經(jīng)營(yíng)性用地招標(biāo)、拍賣、掛牌的規(guī)定，國(guó)土資源管理部門在經(jīng)營(yíng)性用地進(jìn)入市場(chǎng)公開(kāi)交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣、掛牌的方式進(jìn)行。招標(biāo)、拍賣、掛牌最主要的特征在于公開(kāi)、公平、公正，通過(guò)廣而告之的方式，讓眾多有意向的競(jìng)標(biāo)人、應(yīng)受人參與。某加油站始終未放棄參與競(jìng)買涉案土地的權(quán)利，但其始終未得到國(guó)土資源管理部門要求其參與招拍掛的通知，也未看到涉案土地上市公開(kāi)交易的公告。前已述及，涉案土地系經(jīng)營(yíng)性用地，一旦出讓，應(yīng)當(dāng)采取招拍掛的方式，而一旦采取公開(kāi)方式，某加油站便會(huì)積極競(jìng)買，而國(guó)土資源管理部門卻違法采取了協(xié)議的方式，協(xié)議的相對(duì)性，秘密性，必須導(dǎo)致某加油站參與競(jìng)買的權(quán)利、公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利被剝奪。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第十三條第（一）款規(guī)定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：(一)被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的。北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓土地的行為因侵害了某加油站公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，該行為與某加油站具有利害關(guān)系，符合《行政訴訟法》原告訴權(quán)的規(guī)定。
三、北京市國(guó)土資源局以協(xié)議方式出讓涉案土地的行為屬于具體行政行為，具有可訴性。
通說(shuō)認(rèn)為，具體行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法就特定事項(xiàng)對(duì)特定的公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)作出的單方行政職權(quán)行為。
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，土地出讓的方式有招標(biāo)、拍賣、掛牌和協(xié)議四種。對(duì)于涉案的4.73畝土地出讓采取何種方式？如果采取協(xié)議方式，協(xié)議的相對(duì)人是誰(shuí)？均屬于國(guó)土資源管理部門依職權(quán)依照法定程序作出的行政管理行為。該行為系國(guó)土資源管理部門在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律規(guī)定，針對(duì)特定的人和特定的事項(xiàng)，對(duì)外部產(chǎn)生法律效力的法律行為，完全符合具體行政行為的四個(gè)構(gòu)成要件，依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于具體行政行為，具有可訴性。
[案件處理結(jié)果]
朝陽(yáng)區(qū)人民法院受理該案后，先后組織雙方進(jìn)行調(diào)解，以北京市國(guó)土資源管理部門出面協(xié)調(diào)的方式，由朝陽(yáng)區(qū)X鄉(xiāng)人民政府給予某加油站40萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，某加油站申請(qǐng)撤回起訴結(jié)案。 作者 鄒伙發(fā)
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