一、“空床費”協議之爭
2004年3月，重慶市九龍坡區法院審理了一起案件，該案中妻子劉紅（化名）以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇為由要求丈夫熊剛（化名）支付”空床費”，這是全國首例以“空床費”協議為由而引發的官司。九龍坡區法院審理后確認，夫妻雙方約定的“空床費”屬于精神損害賠償的范疇，應當予以主張。判決后，劉紅執意上訴，二審法院審理認為，“空床費”不屬于精神損害賠償范疇，但其約定的“空床費”實屬補償費，是雙方當事人真實意思表示，屬有效約定，應予支持。至此，這起震驚全國的“空床費”協議案塵埃落定。
圍繞對“空床費”協議性質的認定，產生了以下四種不同的意見。
第一種意見認為，“空床費”有悖于傳統習慣，違背了婚姻的本質，況且在我國尚無先例，于法無據，屬于無效合同關系。從婚姻法的立法本意上看，結婚是建立在完全平等、自愿、相愛基礎之上的，若以所謂的“空床費”作為婚姻關系的紐帶，則將婚姻金錢化、利益化，建立在金錢基礎的婚姻就顯得比較蒼白。這樣的婚姻有悖立法本意。
第二種意見認為，“空床費”是對夫妻同居權的補償，且是雙方“意思自治”的表示，能夠對丈夫的行為進行約束，違法條款具有經濟性，可以發生財產變動的法律后果，應當認定為合同關系。給付”空床費”是對丈夫違反約定采取的懲罰性補償措施，具有違約責任的性質，按照合同關系處理并無不妥。
第三種意見認為，“空床費”協議不是對權利義務的分配，不應當認定為合同關系。合同的本質是調整平等主體之間的交易關系的法律，交易以對價為基礎，基于特殊信任關系的贈與合同亦以信任為對價。”空床費”協議不是發生在交易主體之間的權利義務分配協議，認定為合同關系欠缺理論依據。
第四種意見認為，“空床費”協議不是合同，也不發生交易行為，談不上商品化，與現代意義的合同不具有相符性，但丈夫處分財產的單方法律行為具有法律效力，丈夫應該對自己的處分行為承擔法律責任。
二、合同的本源研究
對于“空床費”協議是否屬于合同法意義上的合同，即合同的甄別問題，其實涉及到的是對合同本源的探討。什么樣的行為應該由合同法調整，什么樣的行為又被排除出合同法的調整范疇，這就需要研究法律意義上的合同。
（一）古代合同法
1．合同法的雛形
合同作為財產流轉的法律形式，其產生必須基于財產流轉的事實，沒有財產流轉就沒有合同及其立法，但反之未必一定成立——基于行政、宗教、侵權、刑法處理時，即使存在財產流轉，也就不會有合同法。
在氏族社會晚期，隨著私有財產的出現，個人與個人之間的產品交換行為日益廣泛，并逐漸形成了一定的規則。這些規則逐漸發展成為習慣法，但各種習慣對同一問題存在不同的規定，因此在適用上會產生相互矛盾、相互抵觸的現象。于是以成文形式出現的《漢謨拉比法典》以80余個條文來直接規定合同行為。
2．合同法的源頭
羅馬法中的契約制度及其理論對后世民法影響尤為深刻。羅馬法契約的產生和演變過程大致可以分為以下幾個階段。
（1）耐克遜（nexum），拉丁文本意為“拘束”、“處分”，實質上是一種財產的讓與，最早多用于金錢借貸。耐克遜是從最古的讓與行為發展而來的，當為“契約”的鼻祖。它的主要作用是將讓與的行為公式化，事實上是雙方當事人的合意，具有自愿性。
（2）曼兮怕蓄的出現使契約的發展完成了第一階段，雖然其保留了一定的讓與痕跡，但多了買賣的意味，具有契約的意義。后經《十二表法》將之予以確認。
（3）口頭約定（stipulatio），拉丁文原義為“約定”、“規定”。口頭約定應是契約的早期形式，屬市民法調整的范疇。
（4）契約（contractus），是羅馬法較為成熟的一種契約形式。契約的形式多種多樣，并逐漸從理論和制度上得到了完善。所有這些形式和理論，被后世民法所繼受。
可以為羅馬法中的契約描繪一個比較清晰的脈絡：從耐克遜到曼兮怕蓄，從曼兮怕蓄到口頭約定，再到口頭約定、文書契約、要物契約、諾成契約。
（二）英美法系的合同法
在英美法系中，通常將合同定義為：合同是一個允諾或者一組允諾，違反此允諾時，法律給予救濟；或對其允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務。在解決合同的效力問題時，一般采取以下理論和方法：
1．約因理論（Doctrine of Consideration）
在英美法系的普通法中，除蓋印合同外，合同要具有法律上的效力，必須存在約因。而交易理論是當今約因理論中最具有影響力的通說。對方互付對價成為了解釋合同為何發生法律約束力的一個重要理論基礎。此外，還有意思理論和等價理論，意思理論學派認為合同最關鍵的要素就在于合意以及意思一致，等價理論認為合意發生約束力的原因在于合意當中包含了某種等價的對應物。
2．允諾禁反言的理論（Promissory Estoppel）
在約因理論的束縛下，在許多案件的審理中出現了嚴重不公平的結果。作為對約因理論的補充，允諾禁反言的理論在20世紀誕生了。該理論是衡平法對公平追求的結果，目的在于保護信賴利益。
（三）大陸法系的合同法
大陸法系國家在解釋合同的效力問題時采取了意思理論（意思表示主義），并根據意思理論制定出民法典。大陸法系國家之所以采取意思理論，有其政治、經濟、哲學上的基礎。
在政治上，盧梭等人倡導的“社會契約論”作為國家正當建立的基礎，國家的權力是全體公民讓渡自己的部分權利的結果，目的在于保障公民的自由，尤其是財產交易的自由。在經濟上，當時所處的資本主義自由經濟時代，以經濟人理論建立起的經濟體系，該體系將個體作為市場的主體，而個體追求利益最大化的過程就是經濟發展的過程。在哲學上，康德的主體論、意志論強調人應該是主體、目的，而不是手段，人具有獨立的意志。
因此法國民法典引入了原因理論，當然強調的是合法的原因，對于非法的原因不予保護；德國民法典也以意思表示主義為基礎。
在涉及合同的本源判斷上，實際上存在主觀論和客觀論的區別。前者的基本標準是表意人是否有受自己表示約束的意圖，但其弊端在于意圖很難被第三人知曉；后者強調契約的內容是否在客觀上導致了雙方權利義務的配置作為合同的判定，其弊端在于權利義務的配置有時候并不明確，不能用明確的標準來量化。
之后，大陸法系通過表示主義對意思表示主義進行了修正，在合同無效、被撤銷的情形下引進了締約過失理論，又有格式合同、命令合同、情勢變更原則等對意思表示主義進行了補充完善。
三、合同的甄別方法
按照我國現行合同法的規定，合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的意思表示一致的協議，排除婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。那么根據這個定義，可以將合同法界定為主要用于調整平等主體之間基于平等、自愿等原則而發生的轉讓物品或權利、完成工作和提供勞務等的交易規制法。
要判斷一個協議是否屬于合同法意義上的合同，應該按照三個步驟來分析。
第一步，要分析協議規定的內容是否是一項有償的交易，如果回答是肯定的，那么可以斷定這個協議屬于法律意義上的合同。如果回答是否定的，則進入第二步。
第二步，如果協議規定的雙方行為不是交易行為，那么應以合同法的規定作為判斷的基準，如果這個行為已經以立法的形式將之有名化了，則應認定為合同。如果這個行為在現行合同法上找不出相應的規定，則進入第三步。
第三步，如果協議規定的行為既是無償的，又是非有名化的，則應運用信賴利益保護理論來加以解決：原則上這樣的協議不應作為合同對待，若符合信賴利益保護的構成要件，則應賦予其合同的效力。
信賴利益的構成要件包括以下三個方面：
1．一方當事人基于對方的許諾產生了合理的信賴。一方當事人在特定的場合、特定的情勢下對對方當事人給予了許諾，該承諾使對方當事人信賴將來會出現其所許諾的情形。美國1891年的Hamer v. Sidway 案是很好的例證。
2．對方當事人基于合理信賴就自己的財產狀況作了處分。對方當事人作出財產處分的前提是基于信賴一方當事人的許諾，即處分的誘因是對許諾的信任，該處分行為可能包括為即將進行的合同行為準備條件、對財產作出符合許諾行為的安排等。
3．受信賴方的利益損失通過其他請求權救濟已不可能。一方當事人的反悔是導致受信賴方利益受損的原因，該損失不能通過民法上的其他救濟途徑得到救濟，也就是說其他合理的救濟方式已經用盡，只能轉而求助于因信賴而為處分行為時對方的過錯歸責原則。
四、“分床費”協議的合同性質甄別
根據上述三個判斷合同的步驟，我們從份三步來對“分床費“協議進行分析。
第一步，“分床費”協議規定的內容不是一項有償的交易行為，丈夫支付費用和妻子忍受獨守空房的痛苦之間不是交易行為。那么我們轉而進入第二步分析：
第二步，“分床費”協議在現行合同法上不存在有名化的情形，也沒有哪一類合同的性質與之類似，故而我們轉入第三步的分析：
第三步，我們求助于信賴利益保護原則來保護“分床費”協議。根據信賴利益保護的構成要件，“分床費”協議也不符合其構成要件。
于是結論就變得很簡單了——“分床費”協議不屬于合同法調整的范疇。從本案一審、二審的判斷理由上看，都有一定的道理，但顯得比較空白，本人傾向于對之不予保護。
作者單位：重慶市合川區人民法院 作者： 王棟
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