國際財產征收中的若干法律問題
雙邊投資保護協議是國際法中關于保護外國直接投資的基石。到2005年，各國簽訂的雙邊投資保護協議大約有2500個。根據聯合國貿發會的統計，已經有177個國家簽署了雙邊協定。
幾乎所有的雙邊投資條約規定了有關征收和外國投資者的財產國有化。如果征收是為了公共利益，且它是以非歧視性的方式進行及時、充分和有效的賠償(prompt，complete and effective compensa-tion)并符合法律的正當程序，那么它就被視為是合法的。在賠償問題上，如何區分那些可以得到賠償的征收和那些合理的、不予賠償的行政措施，對仲裁員和國際法律學家來說都是一個巨大的挑戰。不同的仲裁庭對這個問題的看法角度各不相同，有的只專注于行政措施的后果，有的著重于措施的目的，而有的則在這兩種方法間采取折中的方法。就這個問題而言，目前尚未有定論。
鑒于此，本文針對國際征收制度和國際投資保護的發展趨勢，在闡述雙邊投資保護條約和國際慣例法對國際投資所起作用的基礎上，著重通過分析歐美在國際征收問題上的態度和通過司法判決來分析國際投資法在征收問題上的發展。
一、有關國際財產征收的條約實踐
在國際投資保護問題上，國內法和國際法都會涉及到投資者的政治風險。對于東道國來說，它可以進行國內立法對外資進行保護；對于投資者來說，可以選擇多邊投資擔保機構如MIGA或母國的投資擔保機構進行保險。構成國際投資保護的法律淵源主要有條約、國際習慣法、一般法律原則以及司法判決。其中，雙邊投資保護條約為投資者提供了最主要的投資保護。在有關對外投資的法律中，尚未有真正意義上的國際條約，但是，存在著地區性的投資保護條約，如北美自由貿易協定第11章、東盟投資保護協議、已經獲得52個國家批準的能源憲章條約，以及WTO關于貿易方面的有關投資保護規定。目前，有關投資保護的條約一般以雙邊投資條約為主。雙邊投資條約通常從一個意向聲明開始，闡述了旨在保護和促進相互投資，其次對條約中的某些重要詞句進行定義。最重要的是，條約界定了投資者的類別和哪些投資需要得到保護。通常，這些定義的范圍都比較廣。一般來說，雙邊投資協議并不規定接受投資的問題。它通常取決于東道國關于資本進入的法律(即外資的進入并無絕對權)。美國在這方面的條約實踐和其他國家的做法大大不同，因為美國雙邊投資協議在投資接受上明確要求實行國民待遇。另外，美國最近的條約還包含了禁止某些履行要求，并以之作為接受投資的前提。
關于投資的待遇問題，不同形式的投資協議訂立的標準不盡相同。如中國與有關國家簽訂的投資保護協定，除了少數雙邊協定明確規定有國民待遇原則，大多采用最惠國待遇或公平待遇標準。目前在投資待遇方面的最重要標準就是“公平待遇”(fair and equitable treatment)標準。公平待遇標準在確切含義上是有爭議的(顯然是由于這些標準的含糊不清造成的)。有關公平待遇標準所進行討論在于它是否只是反映國際習慣法所認為的保護或是否構成了一個自治的標準而超越國際法上的最低標準。對有關雙邊投資條約爭端的仲裁裁決顯示了把公平待遇標準看作是一個意思自治的標準，它的解釋取決于條約條文。Schreuer(2005)在對案例法的研究上，列舉了一系列適用公平待遇標準的條件。這些原則包括透明度和保護投資者的合法期望、免受脅迫和騷擾、恰當的程序和正當程序的標準以及善意原則。另外常用的待遇標準是“充分保護和安全”(full protection and security)條款。這個標準涉及到東道國應當對別人提供的保護。實踐中，這項條文規定東道國應恪盡職守保護外國投資者。其它條款主要是可以訴諸當地法院、同雙邊投資條約中的投資國的關系(保護條款)或投資者向母國匯回利潤的形式以及爭端解決等。
在雙邊投資爭議解決方面，考慮到締約方之間(政府間糾紛，如關于條約解釋和適用發生的爭議)、投資者和東道國之間(投資者與國家之間的糾紛或投資糾紛，如國有化補償和政府管理行為引起的國際投資爭端)可能會產生糾紛，雙邊投資協定通常都規定將爭議提交仲裁。雖然這是政府之間糾紛案件的標準解決方法，值得注意的是，從國際法的角度來說，私人當事人可以根據基于國際法的政府間條約提起仲裁。由于投資者其實并不是條約的締約方，這種仲裁被稱為“無默契的仲裁”(arbitration without privity)。對于投資者來說，它的主要優點在于他不再依賴本國的外交保護而采取法律行動。在雙邊投資協議中有許多不同類型的仲裁規則。最常見的是在解決投資爭端國際中心(ICSID)框架下的仲裁。當然，參照聯合國國際貿易仲裁(UNCITRAL)規則或其他形式的仲裁，以及兩者的組合也有可能的。因此，它取決于相關雙邊投資協議中關于投資者適用何種仲裁的表述。有些雙邊投資協議對提交仲裁明確設定了一些條件，比如事先用盡當地救濟(prior exhaustion of local remedies)。
近年來投資者與投資國的仲裁案件不斷大幅增加。僅2005年，各爭端機構至少受理了50宗新案件。在選擇仲裁方式上，最常見的是采用ICSID。根據聯合國貿易與發展委員會《2006年世界投資報告》，在226個基于條約的仲裁中，136個是在ICSID框架下解決的，而67個則是根據聯合國國際貿易仲裁法(UNCITRAL)規則、14個根據斯德哥爾摩商會(SCC)規則、4個根據國際商會(ICC)、4個利用特設仲裁(ad-hoc arbitration)、其余案件則根據開羅國際商業仲裁地區中心進行仲裁。
目前已經有170多個國家簽署了2500多個雙邊投資協議。問題是，雙邊投資協議是否可以被引證為國際習慣法，即它們是否“適用于即便在條約未明確規定的情況或爭議”。對這個問題沒有一個統一的答案。有些學者不認同雙邊投資協議代表習慣國際法，認為雙邊投資協議僅構成協議國之間的特別法。在此特別引述Sornarajah(2004年)文中的表述：“認為條約可使國際習慣法穩定的論斷是錯誤的。如果認為在此領域中確實存在習慣法的話，那么就很少需要這種大量的條約制定來保護投資活動。”
二、國際財產征收和補償標準的國際法問題
雙邊投資爭議是國際投資中所產生的與投資者利益攸關的糾紛。其中一種就是外國投資者與東道國之間由于國有化征收或者政府管理行為等有關投資保護問題而發生的爭議。如前所述，雙邊投資保護協定中的保護標準主要是針對國有化或征收問題。一般情況下，東道國都保證不會實行國有化或征收。只有在特殊情況下，為了公共利益需要，可以對外資依照法律程序實行征收，但應當給予相應的或適當的補償。
1．征收的條件
雙邊投資保護條約明確規定對外國人征收須滿足一定前提條件，即外國人法的最低標準，包括不得損害公共利益、不得具有歧視性、必須符合法律正當程序以及必須給予補償等。通過國際法給予外國人特殊保護的理由在于外國人不同于征收國的國民。他們被排除在形成政治意志之外且不屬于國家“命運共同體”，共同體應當享有實行征收的新經濟體制優勢同時承擔必要的風險。因此，只有當征收為了公共利益之目的且不具有歧視性并附帶補償時，才可以允許對外國人的征收。
2．征收的補償義務和補償范圍
補償義務及補償范圍一直以來是國際征收法領域的熱點議題。
在補償義務方面，發達國家和發掌中國家之間曾經存在著極大的分歧。發達國家在起草條約和締約時都堅持赫爾公式，即要求征收國對投資者予以及時、充分和有效的賠償，即便爭議雙方對確定具體賠償數額不透明。目前，仲裁法庭要處理的主要問題是對間接征收的處理。間接征收，又稱為“蠶食性征收”(creeping expropriation)，它指的是東道國通過行政手段來剝奪財產所有人的財產權。雙邊投資協議把這種“等同于”征收措施的危險也考慮在內，比如說通過限制使用權(如指定財產管理人)或以有形手段將財產所有權人從所有人的地位上排擠掉并實質性影響他的使用權(即所謂“蠶食性”征收)。這類事實征收的特征是它將支配權掏空而只剩下形式的外殼。伊朗一美國海牙仲裁庭在一個案件中接受了這種征收。該案中，以美國企業在其購買的建筑用地上與伊朗方面合作建造住宅，而伊朗政府通過指定管理者排除了企業的項目管理權。
在補償范圍方面，北美自由貿易協定(第11章)也將各種等同于征收而受保護投資的措施(第110條：“a measure tantamount to nationalization or expropriation”)歸于征收管轄的內容。在現代投資保護雙邊協定的實踐中，這樣等同于征收的措施也和正式征收一樣是具有補償義務的。這導致東道國違背與投資國的約定使投資失去法律基礎或經濟基礎時也負有補償義務。
當實際上或僅僅名義上為了環保進行的限制對投資項目產生消極影響時，實質征收保護就引出了一個特殊問題。不少評論家擔心國家因為害怕補償義務而削弱環保力度。新的投資保護協約考慮到了這方面的擔憂。例如美國與烏拉圭的投資保護合同擯棄了有損法定環境標準的投資鼓勵措施(第12條第1款)并承認締約國有自由在遵守合同義務的前提下保證環境利益得到維護(第12條第2款)。在環保措施或者其他為了公益采取的措施中，常常很難區分事實征收(類征收措施)和為改進國家制度功能而進行的(無征收義務的)調整。對此，新的解決投資爭端的國際中心的裁判實踐以財產干預強度為標準。在西班牙Teemed公司對墨西哥案中，仲裁庭明確，即使是為了環保或者其他公共利益進行的調整也不能表現為類征收措施。在考量主權規定之干涉作用的適當性時，如何既考慮到國家利益又顧及財產所有權人的經濟權利和合法預期，對此仲裁庭引用了歐洲人權法院關于歐洲保護人權公約第一個會議紀要第1條的判例。根據該判例，為政治目的反對一個項目并不構成無償剝奪一項投資的經濟價值的理由。
頗受爭議的是征收可以在多大程度上違背國家與外國企業間的民事合同。首先，國際法中的征收法并不保護外國債權人對國家的所有合同上的請求權。此外，一國違反其來自于供貨合同的給付義務都可能表現為征收。另一種情況是外國人出于對合同約定的信賴，在東道國安置了一定財產(如為合資企業建設設施)。根據美國學派的一個觀點，如果一國違反合同對外國債權人采取主權行動且該行為具有歧視性或隨意性，那么該國違反了國際法。
如果某種征收外國人財產的行為無論是否給予補償均違反國際法(如行為歧視性地只針對某一國公民或者違反了國際法公約)，那么按照國際法關于國家責任的普遍原則該行為將導致損失賠償請求權。也就是說責任國應當履行全面復原義務，恢復到違法行為發生前的狀態或者進行經濟賠償。該賠償責任不僅包括補償現實財產損失(dammum emergens)，還包括利潤損失的補償(lucrum cessans)。在國際征收法中發生全面損失賠償責任的情況主要是一國違反投資保護協定或者違背與外國企業簽訂的在國際法上有約束力的特許協議。
3．補償標準
有關征收的補償數額是國際征收法中的一個重要議題。傳統國際法以“赫爾”公式(Hull Formu—la)表達補償要求。按此公式補償應當迅速、充分、有效(即以可兌換的貨幣進行補償)(“prompt，ade—quate and effective”)。19世紀末，阿根廷法學家卡爾沃提出了相反的觀點(Calvo Doctrine)。他認為不必給予外國人及其財產比本國人更多的保護，因此未要求完全補償被國有化的外國財產而僅僅是適當補償(“appropriate compensation”)(第2條第2款c項)，但該觀點未得到“西方”國際法學界的采納。二戰后，所謂的一次性補償協定(lump sum agreement)在各國實踐中起到了相當大的作用。該協定主要針對在多次征收后向受損失的外國人的本國進行一次性補償的問題。依協定，征收國的損失補償額大多在市值的20％至80％之間。過去，這類協定常被用來作為證據證明國際法不要求完全補償。然而，同時應當注意到的是這類協定具有相對性并包含從政治目的出發的考慮。許多這類約定中也包括了數十年前的征收行為和國家在革命政變中的征收行為。出于意識形態方面的原因，這類征收本來原則上不帶有賠償義務。
為了鼓勵外國投資和發展本國經濟，發展中國家在賠償標準問題上的立場也比以往靈活，不再堅持卡爾沃學說，而開始接受國際習慣法中的完全征收補償原則。在伊朗一美國索賠法庭的仲裁裁決實踐中就采取了這個觀點，盡管附論部分還保留了個別觀點：對整個經濟部門國有化的補償可低于完全標準。隨著國際投資對本國經濟的促進作用，對征收進行完全補償的觀點也比上世紀70—80年代有更牢固的基礎。完全補償的數額原則上必須參照被征收財產的市值計算。如果企業積極參加經濟事務，現代仲裁實踐傾向于以現實市場價值(如包括商譽)而不是賬面凈值(net book value，折舊后的投資價值)作為基礎。根據伊美海牙仲裁庭裁決，確定適當的市場價值的依據是一個有購買意向且消息靈通的購買者可能提出的價格，即“在買賣雙方均有充分信息，均希望將自己的經濟獲益最大化并均未受強制或者強迫的情況下，有意向的購買者向有意向的銷售者提供的價格”。評估運營中的康采恩時，除了現實財產價值還要加上未來預期利益。這樣，對運營中集團的完全補償就接近于違法征收的賠償額，但后者還包括了損失的利潤。在確定價值時，所謂的現金流貼現法起了重要作用。該方法以減去費用和經濟風險后的未來收益為依據。
我國目前基于本國國情和促進外商投資的需要，通過同許多國家簽訂雙邊投資保護協定和國內立法，在國有化和征收問題上原則上保證對外資不實行國有化或征收。只有在根據公共利益的需要，按照法律程序，并在非歧視性的條件下才可以對外資財產采取征收或其他相同效果措施，同時完全、充分、及時地予以補償。
三、征收的域外效力
征收措施是一國之主權行為，國家可以通過立法剝奪或者限制各種財產權。對于國有化或征收措施是否及于外國人在本國的財產，以及國有化或征收措施是否有域外效力問題，不同國家主張不盡相同。如果財產位于征收國內時，該國的屬地管轄權包括對該財產的管轄。從國際法角度出發，征收作為一種國家主權行為具有域內效力。在本國領土上，一國不僅可以調整財產轉讓而且可以進行有效的財產轉讓。但如果被征收財產在外國，情況就不一樣了。比如：一批被征收的原油從近東運往德國漢堡港。在那里，一家石油企業以所有人的身份要求提貨。這時，他國對征收行為的承認就具有決定性作用。從一開始起征收外國財產的效果就取決于在外國是否得到承認，即征收行為的域外效力。例如征收企業在外國的財產就屬于這種情況。如果被征收企業的外國財產所在國拒絕承認，那么征收將流于形式。
西方國家在原則承認外國國家國有化和征收措施法律效力的基礎上，通常根據征收的性質來決定征收措施的效力(特別是域外效力)，主要根據公共秩序保留、依據法院地法否認無償征收或沒收(以“刑罰性處分”為由)、或是以“實際控制理論”為由否定外國征收的域外效力(即當外國征收措施所根據的法令生效時，有關財產實際上已經在該國之境外，法院可以以該外國法令對相關財產無實際控制力為由否認其域外效力)。下文以德國法院的判決為例說明德國對外國征收措施的域外效力承認問題。
1．積極屬地原則：對被運往國外財產的處置
在國際私法中，被征收財產適用財產所在地法律，這一點體現了“積極屬地原則”。根據“積極屬地原則”，如果被征收財產位于征收國，外國原則上會承認該征收行為。在征收完成后并且相關財產被運往國外，按照上述原則，如果外國承認征收，原所有者無法再在國外要求提取被征收物。問題是，如果征收違反國際法，比如具有歧視性或者未進行規定的補償，按照國際法各國可自己決定是否承認該違法征收以及是否拒絕執行違反國際法的征收。
在是否承認和執行國外的征收問題上，德國的司法判決值得參考。例如，德國法院只有當征收與聯邦德國有屬人或者屬物上的聯系時才審查他國征收措施是否違反國際法。比如，當外國對德國人征收時，該行為就會產生這樣的“本國及當前聯系”。在此前提條件下，是否審查外國征收行為的標準是德國的公共秩序，這是德國法律體系的主要原則的總稱(《德國民法典》總則第6條)。德國的公共秩序在很大程度上受到國際法普遍原則的影響(《德國基本法》第25條)。這樣，如果外國征收違反國際法且與德國有足夠的本國聯系，那么德國當局及法院拒不承認該征收。在“智利銅爭端”案例中，美國企業的所有銅礦被智利政府征收。當該銅礦的銅被運往漢堡的德國企業時，一家美國企業要求以原所有人的身份占有該銅。它提出的理由是智利政府拒絕向其補償。漢堡地方法院首先認為征收在征收國的財產是有效的。因為本案與本國無重大關聯，法院拒絕裁定征收無效。即使該行為可能違背國際法及其中的公共秩序原則。僅僅將無償征收物帶往德國不足以產生本國聯系。在這一觀點后暗含的是對政治經濟糾紛的擔憂。法院更多的考慮到了否認征收有效性將會給貿易帶來不確定性的后果。
在美國，雖然國家行為主義在很大范圍內使他國主權行為免受美國法院就其是否符合國際法進行審查，但是這種特權也有例外，即違反國際法的征收行為，除非總統做出不同決定。
2．消極屬地原則：對外國財產的直接和間接征收
根據“消極屬地原則”，各國一般拒絕承認外國對其領土內財產的征收行為。將征收擴張到征收時在外國的財產就不具有“域外效力”。當征收國基于屬人管轄權將本國公民或本國企業，的境外財產國有化時，征收的效力取決于被征收財產所在國是否承認征收。根據德國聯邦法院的判決，他國征收企業的效力也不得及于德國境內的財產。當外國企業被母國解散又同時牽涉到征收時，出現的問題是在德國的企業財產此時屬于誰。關于將外國征收措施擴張到在德國財產的問題，還應考慮到一個重要的涉及憲法權利的方面：保護財產所有人來自于基本法第14條的基本權利。因此，在德國直接征收本國財產的前提是有相應的德國法律和符合基本法第14條第3款要求的補償規定。
此外，當企業在外國享有財產時，一國可嘗試以“間接”方式取得該財產。此時，被征收的不是企業而是股東。國家通過征收股份獲得對企業的控制并直接控制企業財產。企業的“空殼”仍然保留。財產歸屬于存續的企業的表象不變，但現在企業已在國家手中。這樣國家通過企業控制機制取得對企業財產的支配權，其中包括在外國的財產。德國聯邦法院基本上以與對待直接征收相同的方式審理外國通過企業法獲得在德國的財產的行為。也就是說，外國不得通過征收股份間接獲得對外國財產的控制。當外國通過對外國人征收進而控制法人時，無論如何都應適用屬地原則。關于他國征收企業股份的問題，德國聯邦法院發展了所謂的“分離理論”，以排除對企業在德國財產征收的域外效力。按照該理論，這類企業的本國財產應歸屬于一個分離出來的新企業。通過這樣一個“分離企業”(Spaltge-sellschaft)的存續，被他國征收的企業股東得直接保留在德國的財產。德國的分離理論一直受到人們的批判，因為虛構的“分離企業”(虛擬企業)的存在打破了企業在經濟、法律上的整體性。首先要顧及的問題是剝奪企業股份時，單單以屬地理論無法完整回答其關于外國財產的效果問題。因為法人的“母國”(住所地國或者設立地國)可以為自己辯護說企業的股份在其領土內。在這個意義上，“母國”的屬地管轄權包括了征收股權。這樣看來他國對征收外國財產的承認并非具有決定性作用，因為“母國”能夠自己完成對本國領土內股份的征收。如果一個人的企業住所地在外國或者依外國法成立企業或者在外國獲得股份，他／她就不能期望能由于企業財產在他國，該國就會為他／她免除征收風險。歸根結底，這了關系到企業“母國”和其財產所在國的管轄權沖突。此外，完全否認外國對本國財產的征收可能給本國與征收國的關系蒙上陰影。基于這方面考慮出現了一個利益平衡模式。該模式較極端的“分離理論”靈活，并采取了兩項指標：(1)補償數額，(2)公司股份是否主要在實行征收的企業“母國”的公民手中。德國聯邦法院只有在無償征收(沒收)或者被征收股份大部分在外國人手中的情況下才適用“分離理論”。此外，從德國憲法角度來看，應當注意的是外國征收企業股份時，德國是否承認其對本國財產的征收也應依基本法第14條判定。從嚴格意義上講，德國基本法第14條要求承認征收的前提是有法律基礎和補償(依基本法第4條第3款的意思)。但與此相反的是，更寬容的觀點更具有說服力。不同于直接征收外國財產，企業“母國”可以自己在本國領土“完成”征收股份。以基本法第13條第3款作為評價標準，只有當補償超過市值的一半時，才完全承認通過剝奪股份而直接征收本國財產的效果。在企業“母國”股權的地域化和因此而合理的征收風險降低了補償標準。當然，國際法中有利于外國人的補償規定并不受此影響。同最初的“分離理論”相比，后來的司法判決相對比較靈活，并采取了利益平衡原則。
四、結語
國際投資法中的許多具體問題都曾備受爭議，對政府征收進行“適當賠償”的歷史爭論已經變得平靜，這與發展中國家對外國直接投資的態度變化有關。與此同時，越來越多的雙邊投資協議也引發了一系列具體問題以及有關正確適用和解釋某些條約條款上的爭議，這包括例如公平待遇原則、最惠國待遇原則以及當一項行政規定具有征收性質的問題。另外，關于征收措施的域外效力問題，本文以德國司法判決為例說明了財產征收在國外是否得到承認取決于外國政府對征收的性質來理解。
此外，國際法中某些領域的含糊不應導致認為國際投資法是無用和無效的。事實上，從投資者的角度來看，雙邊投資條約提供很多優點：投資者不必依賴政府的外交保護；雙邊投資條約相對于國際慣例來說保護程度通常更高、更具體；投資者可以確信他的案件會由一個沒有偏見的國際專家小組處理。此外，為仲裁的國際條約提供了強有力的執行機制。轉貼
作者：江清云
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