| 法院在商事審判中的疑難問題 |
| 《商法前沿論壇》系列之實錄 |
| 劉蘭芳 北京市高級人民法院 民二庭庭長 |
劉俊海：歡迎大家出席系列商法前沿論壇第十次講座，這也是2007年春節前的最后一次講座，而且是商法前沿論壇開辟以來邀請的第一位女專家——劉蘭芳女士！劉蘭芳庭長長期以來在人民法院擔任重要的領導工作，過去曾經在海淀法院任副院長，后來高升到北京市高級人民法院任民二庭庭長。劉庭長是專家型法官，這個專家型不是簡單的擁有幾個大學頒發的兼任大學教授，而是有著豐富的理論和嚴謹的思維的法官。在過去十幾年的審判工作中，高院的商事審判工作和兩個中院的工作和基層的工作是走在前頭的，包括股東代表訴訟案件都是劉蘭芳女士在海淀法院當副院長的時候受理的，經辦法官叫張剛成，也是人民大學畢業的博士，但是新類型案件的最后拍板的都是坐在我右邊的劉蘭芳庭長。她今天帶給我們的題目是北京人民法院商事審判中的疑難問題。今天晚上她還要和北京市高級人民法院院長一起商量下一步民商事審判的會議，晚上還要加班加點，今天只講一個小時，最后只有十分鐘時間給大家答疑，下面我把寶貴的時間給劉庭長，歡迎她給我們做講座。
劉蘭芳：沒有劉老師說得那么好，嚴格來說還是劉老師的學生，在辦案時候遇到難題——法官辦案子經常用成文法，經常大家就走到死胡同出不來了——這個時候就把劉老師請來，只要一點撥大家就找到思路了，從死胡同里出來，那時候我們首先想到的就是劉老師。俊海老師和我是多年的朋友了，那時候是小不點，現在成了大樹棟梁之材了，小股東保護劉老師最早是同情弱者站在法律角度上給予支持。劉老師給我的任務，我也誠惶誠恐，為什么呢？我講公司法是班門弄斧，很多東西都是從劉老師那里學來的。后來想以公司法實務為主線，大家可以隨便提問題，我們可以隨便討論。實務的問題和書本上的東西在結合點上還是有需要討論的東西，今天算是學習劉老師講課的消化和體會，大家多多的批評，不對的地方以劉老師講的為準。
我先和大家報告一點新的情況。最近剛剛在山東濟南開了全國第七次全國民事審判工作會，大家知道刑會剛開完，把死刑核準收到最高法院。七民會總體上貫徹了一個協和原則，包括司法民主和諧、環境和諧、法律適用和諧，同時提出來審判程序和諧，審判程序和諧還提出來法庭氣氛和諧，最后是當事人之間的和諧，社會和諧了。基本上是這么一個邏輯下來的。整個討論完了之后，大家有時候比較茫然，和諧在法律上怎么處理呢？我也有這樣的觀點，法官是干什么的？張三的主張有時候不能支持，證據不足，李四如果輸了要把李四兜兒里的錢掏出來給張三，這個要做和諧了，法官要做很多的工作。所以我說，宋魚水的“辯法心理，勝敗皆服”，我替宋魚水說那是記者筆下的題目。勝敗皆明，法官是可以做到的，勝敗皆服是最高境界，如果是勝敗皆明，法官基本稱職。
這次七民會總體討論還是要加強民事審判工作，僅有刑事的嚴厲打擊和寬嚴相濟還不能打擊社會的不和諧問題，促進調解是增加社會和諧的因素，現在是這樣的認識。因此七民會總體上是貫徹一個和諧原則。羅干書記非常重視，出席會議并講話，肖揚院長講話，總體是貫徹一個和諧的原則。但是和諧的問題，我覺得在公司法中很重要，如果不和諧這個公司就該解散了。公司法修改之后，法院收了很多這種案子，請求法院解散公司，這個已經陸續到法院來了。
今天以公司法實務來共同討論，因為公司法總體上我們認為它是一個企業的公司組織法也好、程序法、經營法等等，這都是劉老師在給我們評價創新制度里的觀點。但是公司法本身作為調節公司主體的法律制度，在商法中也是大法，需要貫徹執行的，而且在實務中操作性特別強。新公司法頒布之后實踐問題非常多，到現在為止公司法還沒有學好。
今天就和大家一起討論一下，關于公司的訴訟實務問題。公司案件審理當中的法律適用以及在訴訟法中如何確定訴訟主體以及法律關系，最終如何適用法律來解決實際的問題。
公司主體是市場上主要的商事主體，所有的經營活動，現在除了若干個法律調整之外，公司法是基本結構上的法律。現在的訴訟案件還是比較多的。我們先討論一下關于目前的公司訴訟的大概的情況。
現在訴到法院的案件總體的案由是多方面的，應該說還有一種糾紛就是現在我們經常討論的是公司設立期間的糾紛，這是我要講的第一類糾紛。實踐當中公司設立糾紛也是比較復雜的，這類案件處理得也非常多。因為它不能完全用公司法進行調整，或者叫預約設立公司期間的糾紛，應該說是一種合同關系，當事人之間是一種合同關系，公司設立之后，公司的預約設立公司的行為應該由新設立的公司來承繼，公司沒有設立成就有糾紛了。公司設立時的糾紛應該適用合同法而不應該適用公司法，但是有一些公司法里的原則在適用中要關注到的，妥善的處理發起人之間的關系。
一般在公司設立過程中，都是以合同相對性為原則設立的，主體應該是原告和被告，有的叫投資合同，有的叫公司設立合同，合同的名稱不太一樣，總體上是屬于大家通過約定來設立公司，大家成為公司的投資人，形成新的法人實體。股東把資本進入到公司之后形成了獨立的法人，進行獨立的經營管理和治理，獲取利潤。設立公司是合同的目的。一般都是由于某一方違約導致合同最終不能實現目的，而公司不能設定。這種案件在公司總體的設立上，一般都是按合同進行調整。在合同調整過程中，完全依據合同為原則進行調整，有時候合同沒有約定，糾紛該如何處理呢？在實踐當中處理的方面也都不太一樣。一方要求把投資撤回去，安全監管來處理，還有一方面是財物返還，這就是雙方沒有設立帳戶，投資人把資金打到對方賬戶上形成財產混同了。
有這么幾個原則必須把握：
第一點就是合同原則。按照合同法的規定，當事人應當誠信、依法的按照合同約定完全履行自己的權利義務，當某一方不履行，公司設立的目的不能實現，另一方有權解除合同。還有就是雙方都能夠協商解決，有法律規定的解除事由也是可以解除的。最麻煩的是雙方沒有籌備小組，就是甲把資金打到乙的賬戶上，就出現了甲乙財產在乙的賬戶上混同的情況。前期的準備工作支付了大量的費用，比如說要開發一個新項目，做一個勘察設計準備，做一些市場的調查、調研和機器設備等，特別是房地產的公司，出現糾紛的時候往往是原告（投資人）會向被告（相對人）接收這個款，暫時接收這個款的當事人會拿出若干證據證明這個錢已經完全支付掉了。這里嚴格按照合同規定來執行。履行合同原則，履行抗辯原則，履行瑕疵承擔責任等等，按照合同約定來處理。
如果是出現財產混同的時候，一般情況下是做一個審計區分。如果不能做審計區分的時候，也可以通過調解促成一方買來另一方的股份，重新找一個投資伙伴設立新的公司，或者通過一些資產評估案重新尋找新的投資伙伴，另立門戶。如果這些問題都解決不了，只能是通過審計把雙方為了設立公司期間支付的費用作為損失，雙按照投資的比例或者未來的收入利潤的比例來承擔設立公司期間所造成的損失。所以這個原則這幾年這一類的糾紛比較多了，明顯有上升的趨勢，現在設立公司比較簡單，三萬元就可以設立有限責任公司，三兩個人弄兩個身份證就可以設立公司，有的時候想得比較簡單，真正做起來就會發現很多項目資金且見不到彼岸，遇到糾紛之后大家首先想到的就是解除合同。
我們處理的類似這樣的糾紛就是雙方有一方違約了，雙方后來都有違約，錢肯定是沒有了，不能確定損失有多大。只能將雙方的資本相加然后乘以相當的比例，最后還弄不清楚，就是雙方按照比例來承擔虧損。如果一方能夠舉證證明這個損失導致是由于一方當事人過錯掃造成的，那另當別論，按過錯分責，否則按照合同來確定責任。
第二個原則是單方的行為，單方行為的時候，如果合同約定由一方來組織設立公司，另一方當事人只是到期收取利潤而不參與公司的設立，這個后果就要通過審計以后來查清到底大家的投資到哪里去了，有沒有一方當事人利用對方不參與的事項而侵占對方資本的行為。如果沒有這種行為，那就不是合同行為而是侵權行為，在民法上叫財產返還或者叫損害賠償，在法律關系的處理上各有不同。當然如果是設立公司期間某一投資人利用設立公司做出與合同約定不相符、不沾邊的個人的經營行為，這種后果是行為人自己承擔，可能自己作為被告，也可能是第三人。
第二種情況就涉及到股東會議、董事會議的訴訟主體問題。有的是要求確定股東會議、董事會議確定無效，要求撤銷。我們都知道在公司里，這幾類公司是有限責任公司、股份公司、國有獨資公司等，還有合伙經營企業等等，現在也有聯營企業，還有三種公司，中外合作和中外合資、外商獨資。這種多元化的公司形態，在適用法律上都不一樣。
涉外公司按照公司法的規定是適用涉外相關的法律規定，只有在法律沒有規定的時候才適用公司的規定。合伙企業適用合伙法，聯營企業適用聯營的規定，只有四類公司適用公司法。事實上，在審理案件的時候，沒有法律依據的時候，應該參考公司法設立的一些原則。現在有限責任公司法第38條的規定，有限責任公司股東會由全部股東2/3做出決定，經常有一些決議表決前參與人主體有瑕疵，不符合公司法或者章程的規定，都導致失權的主體請求變更或者確認無效。哪幾種情況呢？因公司法有明確規定了，修改章程，增加減少資本，變更公司的形態等等，按照公司法第44條的規定，都屬于當事人可以申請確認這一類的決議無效，如果是不符合2/3的股東參加的時候。當時有的股東公司是一人公司，責任由一個人來承擔。股份有限公司是股東會議2/3參加會議就可以決定重要的事情，也是按照章程的規定。
現在的問題是，這類糾紛的出現，一般都是小股東的利益——就是劉老師一貫關注的小股東的利益受到損害。當然也有大股東受到侵害的時候，大股東沒有參與到公司高層管理的時候，經常有時候是大股東的利益也受到損害。小股東在經營過程中每次報的表格都是虧損，所以大股東什么都摸不到。
在處理這類案件的時候，公司有三個會議，股東大會、董事會、監事會。按照公司法的規定，股東會有11項職權、董事會也是11項、監事會有7項職權，最后一個兜底條款都是比較隨意的。靈活性比較多，經常股東會利用這個條款來做其他一些對公司有利的事情。在股東會當中出現的一些糾紛，從目前看原因非常多。現在訴到法院的確認會議無效的糾紛是五花八門，非常多。僅這一項就可以羅列出幾十種，比如說沒有通知到會，按照公司法規定應當由大股東召集會議的沒有召集，小股東直接召集了。第一次會議應該由董事長主持會議的，由董事主持的。股東沒有出席會議，代理人也沒有授權委托書，還有程序上其他有瑕疵的地方。
按照公司法的規定，這些會議召開的程序到底應該是一種強制性的規定呢？還是非強制性的、指導性的規定呢？我們認為這些程序上的規定，除非大家在章程中明確必須這樣，有一些瑕疵是不影響決議效力的，因為有些東西是可以補救的。比如公司法規定的最明顯的，如果股東大家討論都同意的情況下，不需要開大會。有限責任公司3人以上的公司，股東會議開的時候是很少的，大部分都是一些文字的東西，大家簽字就可以確認了。當然，允許大家在公司法規定的程序之外，用章程來規定特別的規定，這些規定是對當事人有約束力的，無論是高管還是董事、監事，應當嚴格按照公司章程來履行。
最近我們遇到一個案例，討論了很多的觀點。這個公司是召開了股東會議，做出了一個決議，換法定代表人，決定本公司對外投資公司，是一個控股公司，在投資公司里召開股東會議，決定變更控股公司的董事長。可是在公司法里沒有規定董事長變更可以2/3的人來開會，但是章程里有這樣的規定，重大事項要有2/3以上的股東開會決定。這個到底是不是重大事項？爭議比較大。一種觀點認為應當屬于重大事項，高管人員變更了，控管投資公司，投資者的利益由他進行經營管理，勝敗由他來決定的時候，這種重大事項應該是股東2/3進行討論才能決定的。
還有一種觀點認為，這個也不算重大事項，為什么呢？即便是換了法定代表人，重大事項也不是要開股東會討論決定嗎？他也不能獨自做決定，所以他只要是認真履行了公司章程，換了法定代表人也不會傷害其他人利益的，所以這不應該是重大事項。雖然不夠2/3，已經變更了，工商局也已經變更了，只要看了一段時間，經營上還可以信賴，就這樣了。
還有一種觀點是涉及到公司法和章程的關系，公司法沒有規定什么時候應該2/3，而章程有規定，無論它最后的結果是傷害了所有的投資人還是對公司的利益是否帶來損害，未來的事項會怎么樣，后果不會過多的預期，章程規定應該是2/3做出規定有效。
我們認為章程是股東必須要遵循的，也是公司治理的基本依據。按照這樣的原則，變更公司的董事長、法定代表人，我們認為應該關系到公司的發展前景和投資方向以及投資的正常經營，對股東的利益是直接有利害關系的，我們認為它屬于重大事項，應該是2/3，為什么呢？因為公司法沒有規定，但是章程有規定。支持我們思路的還有一個是什么呢？新上來的董事長是參加會議的董事之一的大投資人的妻子。這會不會導致關連交易和內控的交易，將來有可能損害其他股東的利益，多種原因綜合考慮應該認為是重大事項，還要重新開會重新討論，還是可以補救的。
一般情況下，只要不是強制性的規定，不何影響三會決議的效率，只有當公司法強制規定了，或者公司法沒有強制規定，章程強制規定的時候，當事人的意愿要遵循。雖然法律上沒有規定，章程有規定的也必須招辦。
股東如果訴的時候，一般公司應當做被告，不管會議討論的會議結果到底是不是有效的，但是一種公司形式，應該是公司意志的體現，雖然是不完整的，但畢竟是職務行為，在履行公司高管的職務過程中，股東做的決議違背章程應該是無效的，應該是公司以為被告比較合適。在審理當中，如果發現股東都是利害關系人而且惡意串通，股東本人作為第二被告或者第三人，如果沒有惡意串通只是參與了那就作為第三人，惡意串通了就是第二被告。在裁判結果上，董事、股東和關聯主體間的關系首先是基于合同，其次是基于侵權。
第三種情況是股權轉讓的主體及法律適用。我們一般講的股權轉讓都是有限責任公司，公司在發展過程中股權轉讓是經常存在的，股份公司是股份轉讓。無論是股權轉讓還是股份轉讓，是公司存續發展的過程中必不可少的民事行為，應該受法律保護，所以公司法對股權轉讓是有明確規定的。
現在這種股權轉讓對股東利益來說關聯性很強的，如何確定股權轉讓的糾紛，利益如何平衡，如何適用法律，在實際當中要有兩個問題是比較突出的。第一個問題是優先權的股東失權的問題，公司法有明確的規定，如果是股權轉讓過程中，如果是其他股東知道了通知之后三日內不表態視為放棄股份購買權或者同意轉讓。在法院強制中兩日內就視為放棄，股東失權帶來的后果是非常嚴重的，失去了優先購買權的機會，權利沒有得到實現，利益受到損害。經常是失權的主體認為自己的權利受到侵害了，沒有收到通知，程序上有瑕疵。
現在股權的轉讓大部分是有書面合同的，因為什么呢？你到工商局要去變更的，在股東名冊上是要變更和記載的，必須有書面的合同。實踐當中經常是沒有合同，由于雙方同意了轉讓，有一方到工商局做一個非常簡單的一個人寫的變更一下筆體就變更了，這種情況也是有的，小公司不規范。這就是在公司轉讓的程序上證據上欠缺，程序上有瑕疵，手續不完善。
第二種情況就是隱名股東。股權轉讓是在實名股東間的轉讓實際上是隱名股東間的轉讓，劉老師參加了關于民生銀行的中小企業的案件，真正的股東是誰呢？香港的華貿中心。可是現在的民生財富是成倍的增加，原來的投資概念已經遠遠不是這個概念了。在財富積聚的情況下，華貿中心就起訴了，要求作為真正的股東。實踐過程中，隱名股東問題是非常多的，有的是機構投資的，個人實名，有的是資產人投資，也是別人的實名，有的是親屬關系，有的根本沒有什么親屬關系，甚至有的是做的假的身份證進行投資，原因是復雜的，背景可能和以前經濟犯罪、挪用、欠債、身份的不便利等等多種原因。原來我們國家是有規定的，香港投資人是作為外商身份在國內是受涉外的法律調整的，基于這樣，國內的公司尤其是金融機構是不允許域外的投資人投資的，所以它才做隱名股東。但事實上，我們從法院來處理這個案件只能把握一條原則，要式程序登記原則，當事人在履行了股東確認資格的投資義務，在工商局有登記，股東名冊上有它的名字的時候，我們只能以此為證據來確定它的身份。實名投資人和隱名投資人之間只能有一個投資理財和雙方利益上的合作關系，那是另外一個合同關系的調整，很難把隱名投資人納入到實名投資的公司里來享有公司的待遇。為什么？因為隱名股東在公司設立的時候并沒有出現，在資和人和的公司里，股東間的人和性也不能忽略，個人達成的意愿是真實的意思，是簽定合同當事人自己的真實意思，在這種情況下，應該是對各方當事人有一個促進，所以使命股東應該按照章程的規定享有投資項下的基本權利。但是有例外，什么例外呢？實踐當中，在公司設立的章程以及投資合同當中明確約定了，合同以外的張三、李四是實際投資人、是股東。合同內的甲乙丙丁是實名股東而不是投資人，現在公司設立期間的合同是兩面合同，一個是工商局公開的，還有一個是大家揣在兜里將來做證據的。我們要求當事人如果能夠變更股東的情況下，應該開會決定變更股東身份，訴訟主體暫時停止表態，由公司來調整。實名股東是不想出去的，他認為他是真正法律意義上的股東。這個時候實際投資人是進不來了。這種情況下，可一般在處理上采取股權轉讓的方式，使實名的股東資格保留，其他股東進來了，但是利益基本上可以保本和分紅能夠回去，雙方是負債關系，是債務關系，和公司間不存在債務關系。其他股東大家都成立這么一個概念的時候，公司作為這個案件的無獨立地位第三人，但是不能作為被告。真正投資人的確認比較困難，按照公司法的規定，沒有登記不能對抗第三人，登記之后可以對抗第三人，所以法院在當事人自愿的意志達成這樣一種意愿的情況下，這種調整只能在真正保護當事人利益情況下，做一些公司以外的靈活調整，既保護公司的資本不變，同時又能夠使投資人的利益不受到損害，完全不受到損害也不可能，就是要做一些區分。這種關系一般都是債權債務關系或者是資金合作關系，也有理財關系等等。如果要做股東，退股他們還要有新的協議。當然，股份公司這種問題就沒有了。
第四種情況，有其他方面的糾紛，屬于增資擴股方面的。這種糾紛在有限責任公司還是比較多的，增資擴股糾紛主要表現在資產置換和債轉股當中容易產生，這一類的糾紛涉及的標的比較大，有時候的問題也比較多，一般也是增值擴股糾紛，主體沒有進來，財產已經進來了，不完全屬于公司設立糾紛，但是屬于增資擴股階段當事人之間或者當事人與公司之間的糾紛，這也是合同調整。如果資產進入公司了，在調整的時候難度比較大。公司進入管理了，參加了董事會，有的人還行使了董事職權或者是股東職權，給他人簽發股權證書，參加董事會議和一些決議，一般情況下是普及變更，救濟一下，把有關的登記完善了，或者是只要參加會議了，即認為他的股東身份是明確的，行使了股東職權，剩下的是公司變更的問題，由公司來配合股東變更身份。如果沒有進入到公司來，完全是財產進入，由公司法調整，如果進來了行使了股東的職權，雖然名冊上沒有變更，工商局沒有變更，股東身份不以工商局變更為依據，那只是一個設立公司的要式程序，真正的股東身份一要有投資，二要行使股東權利，在名冊上有名字。過去是法院跟著工商局走，你變了我就認為是股東，你沒有登記我就認為不是股東，現在完全沒有任何影響，可以救濟也可以候補，名冊上有了，行使了股東權利的時候，股東身份是可以確認的，如果投資沒有到位或者不足，是權利的限制。
第五種情況股東知情權的訴訟。所有的高院都有審判指導職能，裁判要統一，標準要一致，法律適用上基本一致的情況下，真正做到同案同判，要有好多問題進行研究，每年都有課題，去年我們庭里做了八個課題，關于個貸風險的課題，關于證券虛假陳述和委托理財、違法集資，還有保險參與理財的課題。當事人提起訴訟之后，它的請求是看會計帳簿，我的股東一直沒有分紅，每年這個報表都是虧損，所以我要求查帳，這個時候法院就給我們送來一個請求，問公司法第34條如何理解？第34條第1款說的是對公司的會議經營狀況進行查閱，第2款就是對帳簿的查閱。這個案件基本是這樣的，原告向法院起訴被告，訴的是公司，要求對公司的帳戶進行查閱，它口頭提出過查閱申請，明確提出常年不分紅，多次不分紅，從設立公司之后一直沒有分過紅，所以要求查閱公司帳戶，看公司的資本經營狀況和財產的帳戶積累情況，由我們來確定是否應當分紅，是經營虧損還是有紅不分。第34條的第2款規定得比較明確的。股東可以要求查閱公司的會計帳簿。后面說，股東要求查閱會計帳簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的，公司可以認為理由不正當的時候可以拒絕，如果理由正當15日內應當答復并允許查閱。
這個案情出現什么情況呢？原告是這個公司的股東，但是在提起訴的時候，被告有一個證據，他設立了一個公司，和我經營的是一類的項目。在某一個醫院招標的時候，他們倆同時中標，被告答辯的理由是第一你沒有書面要求申請，這個程序不具備，這是前置程序，應該駁回起訴。退一步說，即便有書面的請求，你和我中了一個標的時候，違背了經營禁止的原則，有可能導致商業秘密被竊取，有可能影響經營，認為你的目的不正當，也拒絕查閱。
這里要討論的是，在查帳簿的時候查到什么份兒，劉老師認為都能夠查，包括財務傳票什么的，下面很多同學可能也有做過財務的，現在是電子的，所有的帳簿都是電子的，就是一個軟件，國家財政部指定的，這幾個軟件是可以做財務帳的，其他的是不可以作為公司的財務帳簿制定的。相對應的是什么呢？相對應的就是財務傳票，就是所有經營當中的財務憑證，都裝訂成冊，很規范的，所有的票據、單據，每月都要訂多少本，它的財務帳簿應該是相對應的。如果是僅僅是查會計帳簿的時候，發現不了太多的問題，如果還要查財務傳票的時候，有可能對公司商業秘密的侵害，一般財務帳簿是一張發票一張單子，一個大單子款項的付出后面是有合同的，后面要黏沾合同跟單，有可能造成商業秘密的丟失。還有會不會給公司的其他經營帶來損害？假如說10%的小股東，他的利益到底有多大？他查到什么范圍？有人說和他相關的可以查，不相關的不可以查，那么什么是與他相關的？公司所有利益都有他的10%，所以和他都是相關的，這樣他就可以查閱公司的財務帳簿，同時還可以查實物流水帳簿、先進庫存帳簿等，在這樣的概念下都可以查。這樣就帶來一個問題，法官有的時候對利益考慮上有一種多慮，要不要提供擔保？一保證不侵害他的商業秘密，二一旦發現了侵害就承擔賠償責任。你的業務和所查的單證有相關的內容，我就認為你的目的不正常，這個問題總體上還是很復雜。從法院的思路上來講，我們基本上傾向于范圍不宜過寬，10%的股東查的帳簿不宜過寬，如果是一個控股股東，是一個大股東，他把公司的經營管理權交給小股東了，這樣他是可以全部都查的，因為他的利益最大，他享有的權利應該是最大的，應該保證他查帳的權利實現，來保障他的利益。公司的經營，真正經營的利益來源于誰？是來源于大股東的出資和控股股東的出資。95%的股東投資，公司的運營和1%的股東在公司運營的比重和公司盈利的貢獻顯然是很小的，小股東的利益必須要保證，但是大股東的利益應該得到充分的重視，這是公司發展的動力。小股東查帳應該是適當的、相應的，一定范圍內的。
難點就在于適當的、相應的、一定范圍內的如何界定？這是比較難的一個問題。這個案件所說不同的，好在有一個證據證明他和這個公司是同業競爭中同時中了一個標，基于這種情況，我們認為經營禁止的當事人的證據還是成立的，都簽定合同了，在這種情況下，他查帳的目的有可能有不好的目的。但是廣泛而言，第34條第2款確實在實踐中是一個難點問題。
第七種訴訟就是代表訴訟，從目前看，這一類的問題比較多，也比較普遍。應該說，最早的時候，1996年的時候，劉老師到海淀法院討論一個普通代表訴訟的時候，那個聲音特別大，包括楊金山老師、劉老師、馬老師都參加了，當時的爭議比較多，法院的法官認為這個訴訟很不正當，公司怎么辦啊？更換了訴訟代表人怎么辦啊？將來還要再打官司。股東作為代表公司，如果是訴訟人能夠把所得的利益直接給副公司，那就沒有訴了，如果為了保障公司的權益也可以給第三人，的只要能夠保證公司利益不受損害就可以。
第八種訴訟就是清算的訴訟。這個是比較清楚的，股東成立清算組進行清算。現在帶來的問題是不清算怎么辦？這是現在比較難辦的問題。在強制執行當中，公司法才有一套規定，當強制執行把股份賣出去的時候，股權拍賣。北京市有一個資產拍賣市場，股權拍賣還是很活躍的。不清算帶來的問題就比較大了，有時候損害的是股東利益，有的時候損害的是公司債券的利益。一般按照規定有一個法定的清算義務，所以專家有時候也認為，那不一定，公司就對他的股東，有時候對債權人有清算責任，在實踐過程中還是要進行清算的，一般是按照強制清算，如果強制不清算，法院就責令某一股東出錢，給審批部門，由審批部門受法院委托進行。公司如果一分錢沒有，法院就無法進行清算了。
現在實際當中發現一個問題，公司確實也清算了，之后發現還有一筆優良的債券沒有納入到清算當中來，所以下級法院又給我們提出一個請求，問怎么辦？當事人是怎么訴的？原來清算組公司注銷后的股東作為原告作為債務人償還2000千萬債券，這個是沒有納入清算的。爭議也比較大，有沒有權主張要這筆錢？誰來要這筆錢，要來之后怎么辦？是不是還要啟動二次分配程序，進行公示和公告？我們還傾向于按照公司法的規定，清算組本身清算主體就是對清算期間履行清算責任，對清算之后的財產有權進行處理。現在雖然是清算之后了，公司已經注銷了，按照民法的誠信原則，也可以對這筆財產主張。重要的問題就是要保護沒有受償的債權人的利益。
還有好多問題，咱們以后找機會說。還有一些其他訴訟，比如說公司解散訴訟，對高管的訴訟也已經到了高院了，標的是3個多億，還有其他一些類型的，性質比較多。總體講，公司訴訟現在的案由據我們統計，能夠以訴因可以到三五十種，有個著名的公司，投資人也是非常著名的，從設立之后的第一年開始打官司，打了12個官司一直到清算，之后就沒得打了，都給了拍賣執行公司了。公司里面問題特別多，我只是撿一些大家比較熟悉的，我比較熟悉的。有不當之處，以劉老師說的為準，大家批評指正，謝謝。
劉俊海：謝謝列庭長，剛才我也認真在聽，我覺得有四個特點，劉庭長的演講視野開闊，她的話題涉及到從公司設立到清算的整個生命周期，在一個小時之內涉及到這么廣的事件，劉庭長有很強的駕御能力。而且她是理論和實踐相結合，八個訴訟都有案例作為支撐。和書上看到的和預想到的都有差異，提到查帳權的訴訟，還有書面申請是不是法律上的程序，還有大小股東在行使的范圍上是否有差異。第三個特點是實體法和程序法融為一體，不僅是實體問題還談到了公司法、合同法和公司當中主體的確定，包括了被告、原告、第三人的問題，過去經常有法院對訴訟股東的決議有不同的認識，公司不在我的區法院，到一法院去告吧，到了一法院說你應該告大股東，大股東不在我這里。新公司法頒布之前，北京高院也出臺了關于新公司法的指導意見，這個意見起了非常大的作用，結合海淀法院關于股東會按照公司章程條款的表決方式做決議，那是一人一票，那個章程條款違反了強制性規定還是倡導性規定呢？到了05年的公司法就按照劉庭長的意見辦，就做了倡導性的規定，允許章程另做相反的排除規定。最后一個特點，我認為劉庭長的演講體現了一個打造司法和諧，為構建社會主義和諧社會服務的思想。一開始她就把第七次民事審判會議的精神做了傳達，而且在八個訴訟當中都暗含著這個精神，實際上最后點的十二個訴訟的，是不是懷柔的案例，他也給我打過電話，我沒有接。對他的幾個案例，包括懷柔法院、中院、高院都做了判決，都是正確的。大家如果有興趣可以拿這個案例進行研究，這是中國小股東維權的一個典范。說是構建和諧社會，裁判思維還是因為劉庭長在海淀法院當院長的時候已經非常注重變法西歷，勝敗界明。宋魚水當庭長都是劉庭長當院長的時候提拔的，辨法晰理，這個理既包括了推理，也包括了法理，當然也包括了情理，實際上如果真正做到了推理、法理、情理并重的話，一個和諧的司法秩序是可以建立起來的，劉庭長講這個問題的時候是潤物細無聲的。大家有什么問題可以提問。
提問：我想問一下，關于股東會的決議，解散之訴，當事人的訴訟主體是怎么樣的？
劉蘭芳：上次開公司峰會的時候我有一個發言，投資人和公司之間是投資關系，這個是通說。這兩次峰會，一次是清華大學的，一次是法大的，最高法院也是這個觀點。在我看來，還不夠完備，僅有公司做被告是不能解決解散問題的，之后還要清算，這個工作是要有人做的，在公司做被告的同時，應該有其他的股東參加訴訟。拒絕解散的，不同意解散的公司股東，應該是作為公司的共同被告或者是第三人，為什么呢？因為我們常規上叫做一解散、二清算，解散之后肯定是清算了，清算義務是誰呢？如果股東不進行訴訟，根本不進行清算，這個就沒有執行主體了，為了保障公司清算，既保證股東的利益，公司正當的清算，又保證債權人的利益，公司的利益受到損害，公司做被告，不同意清算的公司股東也應該做被告或者是第三人，這樣保證公司的清算下一步能夠正常進行。我認為操作上，法院在判決任何一個事情有一個最大的特點，這個義務落在誰的名下？這個是非常重要的。一般我們有一個狀態，一個公司進行到了解散的狀態，然后再主文里肯定要表述，解散之后公司應該有義務對資產進行清算，這個時候股東不參加清算。誰不同意解散還要再訴一次，這就比較麻煩，其他股東都沒有進來，只有一個小股東要求解散，最后法院解散了，然后大股東在經營著，正常運轉，根本就不解散，所以這個解散是進行不到底的。
劉俊海：這個做法，讓其他股東進來，有爭論是作為共同被告進來還是第三人進來，但還是要讓其他股東進來，避免訴訟成本增加，還可以保護其他股東的利益，所以其他股東還有可能被蒙在鼓里。
劉蘭芳：法律上規定是經營上出現嚴重困難，公司利益受到損失，這是一種僵局了，如果股東不參加訴訟，解散誰呢？解散的結果誰來承擔呢？義務誰來進行？誰來解散呢？這樣缺少主體，其他股東進來，對公司資產比較安全。
提問：如果只是撤銷股東會的決議來訴，公司的股東和董事是否要訴訟主體參加訴訟？
劉蘭芳：不用，盡管有瑕疵還是公司意志的體現，以公司為主體就可以了，不需要其他股東。
提問：訴訟費怎么確定？
劉蘭芳：非財產的50元，有財產的按財產上看，最高法院規定六種案件減收，而且也降低了，原來是20萬到100萬是5%，現在是2.5%，降了一半，對于法官來說肯定是案子又增加了，訴訟門檻低了，大家都可以打官司。
提問：如果是之前，比如說7月5日，兩個股東做了股東會的決議，當時沒有通知另外一個股東，做出之后他認為程序不符合公司法的規定，7月15日重新另外一個股東，在8月1日召開股東會進行決議，當時8月1日的股東決議，另外一個股東還是沒有出現，現在股東要求對7月5日的決議進行撤銷，兩個決議內容是一模一樣的，前面一個程序有瑕疵，后面是沒有瑕疵的，只對前面一個決議主張撤銷，這種能不能起訴呢？
劉蘭芳：后面股東決議的內容也是一樣的？原來的程序上的瑕疵已經進行救濟了。
提問：因為公司和一般的民事行為是不一樣的，如果是公司的股東會決議，做出的話就是一個已經成立的行為，我只對這一個行為主張撤銷的話，不管后面是否做出，是否取代，我只是對其中一個進行撤銷，這種撤銷是否能夠主張？
劉蘭芳：訴是可以訴，但是就是最后這種訴能不能得到支持，訴是沒有問題的。如果兩個內容都是一樣的，如果他請求把前一個撤銷，那是可以撤的，如果有瑕疵。其實在法律上沒有實際意義，但他是不是就想要這種結果，如果是瑕疵存在的話，是可以的。
提問：就是不能以后面的一個決議的當然成立而推翻前面的一個不能主張起訴的。
劉蘭芳：對方當事人肯定要抗辯啊，我也補救了，程序上已經補救了，撤銷的意義不大，后面你沒有參加，是你自己沒有參加。后面的協議對他也是有約束力的。他沒有參加，但是程序沒有問題。
劉俊海：我要是法官的話，當即駁回，因為病已經治愈了，同時要說明8月1日的內容也是有效的。
提問：劉庭長，我問您一個問題。您說股東的確認不看工商局而只是看股東名冊，作為一個善意股東，他要查只能上工商局查，這個有什么效力嗎？
劉蘭芳：工商局也有查的問題，現在都要求股東提供名冊了。
提問：如果沒有發現變更呢？出現這種情況的時候如何確定股東呢？作為善意第三人并不知道。
劉蘭芳：他不知道不影響股東。
提問：是以工商局的為準呢？還是以股東名冊為準呢？
劉蘭芳：我們認為工商局登記是程序要求，按照法律規定是名冊要求，注冊到名冊下就轉讓了。
提問：工商局有沒有公示效力？
劉蘭芳：應該的。但是現在股東名冊必須提交工商局。
提問：問題是有的沒有提交，善意第三人查股東只能到工商局查，你看到的人可能股東名冊上早已改了，我能不能基于工商局登記的公示效力，我認為股東就是登記上的。
劉蘭芳：看你主張什么權利了。工商局登記不影響股東的資格，股東資格以股東名冊為準。善意第三人受到損害，可以起訴公司。
提問：剛才提到變更法定代表人的情況，大股東占40%的股份，最后把法定代表人身份撤銷之后就不簽名，形成股東決議的時候他起訴，表決權只有60%的通過，說沒有達到2/3的多數，法院能不能以1/2作出裁判還是2/3？
劉蘭芳：一般撤銷決議前提是決議程序上有瑕疵，或者違反法律強制性規定屬于無效的，先確定無效再撤銷，之后還可以進行救濟。我們認為公司法的規定應該是達到2/3以上有明確的規定，只是什么樣的事項屬于2/3決定的，如果是屬于2/3以上的股東會議決定的事項，應該屬于撤銷的范疇。如果章程另有規定，應該按照章程規定。
提問：章程沒有規定就應該視為沒有規定嗎？
劉蘭芳：對。有限責任公司就不符合法律規定，這是一個保護股東利益和平衡權利基本原則，但是有六項事項是2/3的，你變更法定代表人應該不屬于這個事項范圍內的。
提問：劉庭長，想問一下中外合資企業對清算委員會在清算的時候拖延清算，已經幾年了，造成一方利益受損，起訴的時候能不能直接起訴清算委員會？投資人之一起訴。
劉蘭芳：他本人應該參加特別清算啊。
提問：但是起不到什么作用，因為有幾方。
劉蘭芳：特別清算委員會，按照涉外相應法的規定，是由商機單位批準設立清算委員會組成，如果不進行清算，還要進行批準單位進行行政上的調整。由上級批準單位進行清算。剛才那個同學說的，兩個決議是一樣的，劉老師說駁回請求。我覺得劉老師說的這個結果也可以，請求權的對象是什么，如果要求撤銷，目的就是這個決議，決議實際上有一個有效的替代品存在，嚴格說是一個獨立的民事行為，可以訴，但是訴的目的不是特別清楚，沒有具體的請求權，撤銷了這個還有替代的，目的根本實現不了。要駁也是實體駁，起訴應該是沒有問題的。
劉俊海：謝謝劉庭長的精彩演講，也謝謝各位的熱情參與，等過了春節之后，商法前沿論壇系列之十一將會繼續開始，祝大家在新的一年里交好運，像吃甘蔗上樓梯一樣，步步高步步甜，也希望劉庭長繼續關注人民大學法學院的商法研究，經常來作客。謝謝！
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