一、競業(yè)限制及其違約金概述
（一）《勞動合同法》對競業(yè)限制的規(guī)定
1、競業(yè)限制的含義：所謂競業(yè)限制，是指為防止商業(yè)秘密在同行業(yè)間的泄露，用人單位與掌握其商業(yè)秘密的員工通過競業(yè)限制協(xié)議約定，在員工離職后的一定期間，不得從事或自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，也不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他單位任職，用人單位將給與員工一定的經(jīng)濟補償。競業(yè)限制是近年來我國向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的過程中逐漸從西方國家引進的，競業(yè)限制義務最早來源于西方資本主義發(fā)達國家。[1]（引自左祥琦著《用人單位勞動合同法操作實務》）
2、競業(yè)限制條款的依據(jù)與范圍：根據(jù)勞動合同法第二十三條第二款規(guī)定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
3、競業(yè)限制條款適用人員的限制：根據(jù)勞動合同法第二十四條，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
4、競業(yè)限制期限：勞動合同法第二十條第二款規(guī)定，在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。即競業(yè)限制期限以勞動者離職后兩年為限。
（二）其他法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中的有關規(guī)定
1、1996年《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。
2、1995年違反《勞動法》有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法第五條 ：勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用。（《反不正當競爭法》第二十條：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。）
3、2004年《安徽省勞動合同條例》第十三條：“勞動者應當保守用人單位商業(yè)秘密。用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與涉密的勞動者就解除勞動合同的提前通知期作出約定，提前通知期不得少于30日。”
第十四條“對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定勞動者在本單位或者離開單位后的一定期限內(nèi)不得自行生產(chǎn)同類產(chǎn)品，不得經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與原用人單位同類業(yè)務或者有競爭關系的業(yè)務。所約定的期限最長不得超過3年，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。勞動合同當事人有上述約定的，應當同時約定在終止、解除勞動合同時給予勞動者一定的經(jīng)濟補償。|
二、競業(yè)限制條款實務操作
用人單位在運用競業(yè)限制條款時，應注意以下事項：
1、慎重確定負有競業(yè)限制義務的員工范圍。根據(jù)勞動合同法第二十四條規(guī)定，下列人員可認定負有競業(yè)限制義務的人員：高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。 其中的高級管理人員、高級技術人員較易認定，難于認定的是“其他負有保密義務的人員”。實務操作中，用人單位可采取在勞動合同、保密協(xié)議中約定或在規(guī)章制度等內(nèi)部文件中作出規(guī)定，確定“其他負有保密義務人員”的范圍。否則一旦產(chǎn)生爭議，對勞動者負有保密義務的舉證責任在單位。
2、明確競業(yè)限制的內(nèi)容。法律保護用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權有關的保密事項，但用人單位的商業(yè)秘密究竟包括哪些，什么樣的秘密才可以稱得上法律所指的商業(yè)秘密？根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，所謂的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。因此，用人單位如欲使其技術信息和經(jīng)營信息獲得法律保護，應當采取以下措施：
（1）在單位內(nèi)部文件中，對單位的技術信息和經(jīng)營信息作列舉規(guī)定，予以明確；
（2）對列為技術信息和經(jīng)營信息的內(nèi)容采取一定的保密措施，如將上述信息交由專人保管，并規(guī)定接觸上述信息的人員范圍及應當履行的手續(xù)等。
3、明確競業(yè)限制義務的期限，注意該期限不得超過法定的兩年，且是從勞動者離職后開始計算。
4、對于負有競業(yè)限制義務的勞動者，在其競業(yè)限制期間，用人單位應當按照約定給與一定的經(jīng)濟補償。否則，可能導致競業(yè)限制條款效力受損甚至失去效力。經(jīng)濟補償金的支付方式是按月支付。至于補償數(shù)額，法律則沒有規(guī)定，實務中用人單位與勞動者進行協(xié)商確定，一般應控制在合理的范圍內(nèi)。
三、關于脫密期的特別約定
脫密期是用人單位進行商業(yè)秘密保護的一種措施。《勞動合同法》沒有關于脫密期的規(guī)定，實踐中，許多地方法規(guī)對此有較為具體的規(guī)定。勞動部1996年《勞動部關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》 第二條規(guī)定，“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容；”其中不超過六個月的規(guī)定，應當理解為脫密期。
實務中，用人單位應仍然可以按照上述通知規(guī)定，與負有保密義務的勞動者約定不超過六個月的脫密期。體現(xiàn)在勞動合同中，則應屬于勞動合同的變更條款，即在勞動合同終止前或勞動者提出解除勞動合同前六個月內(nèi)，用人單位有權調(diào)整該勞動者的崗位，使其脫離接觸商業(yè)秘密的職域。應當注意的是，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，約定解除與約定終止不再被承認，只有法定的解除勞動合同與法定勞動合同終止情形。
參考書目:
[1]左祥琦著:《用人單位勞動合同法操作實務》
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