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關(guān)于房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓實務(wù)中的幾個法律問題

     連續(xù)多年位居中國暴利行業(yè)之首的房地產(chǎn)行業(yè)，越來越成為更多資本的熱門投資方向，也使得房地產(chǎn)類公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓成為目前最為活躍的公司法律活動之一。由于這類公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓均涉及投資者的重大利益，使得我們不得不把它從一般公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中單獨拿出來進行探究，畢竟，我們作為專業(yè)律師，要對我們的客戶擔(dān)負其重大責(zé)任。現(xiàn)就實踐中經(jīng)常遇到的幾個法律問題提出如下意見。

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律概念分析

     我們可以把“股權(quán)”通俗的理解為”股東權(quán)利”，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓即為股東權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。

從公司法理論上說，股東因其出資而對公司享有股東權(quán)利，而這種權(quán)利是由自益權(quán)和共益權(quán)共同組成。所謂自益權(quán)即股東專為自己的利益而行使的權(quán)利，主要包括分紅權(quán)權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等。共益權(quán)則指股東為公司及包括其他股東在內(nèi)的全體股東利益而行使的權(quán)利，主要包括提案權(quán)、表決權(quán)等。自益權(quán)的獲得是股東向公司投資的最終目的，是共益權(quán)的價值基礎(chǔ)，而共益權(quán)的行使是實現(xiàn)自益權(quán)的手段和保障，兩者有機結(jié)合形成完整的股東權(quán)利。

其實，按照我國新公司法規(guī)定，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”專對于有限責(zé)任公司而言，公司法第七十二條規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分股權(quán)。”；而對于股份有限公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓則被稱為“股份轉(zhuǎn)讓”。公司法第一百三十八條規(guī)定：“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”。因現(xiàn)實中的房地產(chǎn)公司大都是有限公司，故我們在此僅以有限公司為例展開討論。

二、房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的確定

   對于公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款如何確定的問題，在實務(wù)中往往引起轉(zhuǎn)受雙方較大爭議，但在我國公司法制度和相關(guān)法律制度中，并沒有明確性規(guī)定和強制性規(guī)定。從行為的法律性質(zhì)來看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上也是一種買賣合同行為，按照合同法的等價有償原則，應(yīng)當(dāng)對股權(quán)價值進行財務(wù)上的評估，而這個價值一般都會指向公司的凈資產(chǎn)即公司資產(chǎn)負債表上的所有者權(quán)益數(shù)。但是，評估價值僅僅是一種評判和估計的價值，只能作為一個重要參考，在交易實踐中雙方還要考慮各自因素討價還價，也屬正常。因為這種評估價值主要反映的是公司的現(xiàn)有資產(chǎn)價格，而股權(quán)的價值不僅體現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)的歷史和現(xiàn)狀，主要還應(yīng)體現(xiàn)企業(yè)的未來收益，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定應(yīng)考慮企業(yè)的動態(tài)盈利能力。

房地產(chǎn)公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，由于可能存在在建工程的價值評估和未來收益預(yù)測，商品房銷售采用按揭貸款方式，房地產(chǎn)公司與按揭銀行間事先簽有回購協(xié)議條款，購房者能否在10年至20年間的還款期限內(nèi)完全履約，商業(yè)利益風(fēng)險如何，房地產(chǎn)公司現(xiàn)有土地、房屋價值走向如何，等等問題，因此，應(yīng)根據(jù)房地產(chǎn)法律制度的有關(guān)規(guī)定進行科學(xué)評估，解決相關(guān)法律問題，最后確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。當(dāng)然還要考慮潛規(guī)則發(fā)生的潛在費用，因其不是公司法律問題在此不述。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后的股東變更登記問題

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后沒有辦理股東變更登記是否影響協(xié)議效力的問題，在過去的實踐中存在不同看法。

有人援引《合同法》第四十四條第二款的“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，以及舊《公司登記管理條例》第三十一條之規(guī)定的“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變更之日起三十日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或自然人的身份證明”，從而認為沒有辦理股東變更登記的就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。而另有人則援引最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”司法機關(guān)一般會采信后一種觀點。

    還有人認為這種法律上的“不明確”屬于立法漏洞，并期待對公司法修改時明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)登記生效，但這種期望隨著新公司法及配套法規(guī)的出臺而未能實現(xiàn)。新的《公司登記管理條例》第三十五條規(guī)定：“有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。”雖然表述上有所變動，但仍不能滿足合同法司法解釋的無效認定條件。

   其實，從公司股權(quán)的特殊法律屬性考慮，要求明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須登記生效的想法是一種違背私法意思自治原則的想法。而《公司登記管理條例》屬于對公司的行政管理和約束規(guī)范，不應(yīng)介入平等主體間的交易活動。換一種說法就是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因雙方協(xié)商簽訂而生效，屬于轉(zhuǎn)讓雙方自由的法律行為，而要求公司進行股東變更登記是國家對公司作為企業(yè)法人進行管理的行政要求，這里的公司是獨立于股東的一個法律主體。兩者屬于不同法律范疇。因此，是否進行股東變更登記不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，如果轉(zhuǎn)讓某方不提供股東變更所需資料，另一方可以要求其履行協(xié)議并承擔(dān)違約責(zé)任，另外，筆者認為公司也有權(quán)要求其提供所需資料以避免違法帶來公司的損失。

    實踐中，雖然股東變更登記不會影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，但是不依法進行變更登記則會使公司受到行政處罰，形成不必要的損失和糾紛。因此，筆者建議，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，轉(zhuǎn)讓雙方均不要存在僥幸逃避法律責(zé)任的想法，依法協(xié)助公司進行相應(yīng)的變更登記。

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股東的優(yōu)先購買權(quán)如何行使的問題

    新公司法第七十二條規(guī)定：“（有限公司）股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

    該條明確規(guī)定了公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中公司原有股東在同等條件下具有優(yōu)先購買權(quán)。但該優(yōu)先購買權(quán)如何行使，實務(wù)中有很多問題值得探討。有這樣一個案例：某房地產(chǎn)公司有甲乙兩名股東，甲擁有55%股權(quán)，乙擁有45%股權(quán)。甲因要到外地發(fā)展，決定將55%股權(quán)轉(zhuǎn)讓，起初乙并無購買意向，甲便與丙談好股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格，丙愿意購買甲的股權(quán)，從而取得該房地產(chǎn)公司的控股權(quán)。但甲正式征求乙的意見時，乙提出要行使優(yōu)先購買權(quán)，但只購買甲10%的股權(quán)，從而對公司控股，甲可以將其45%股權(quán)轉(zhuǎn)讓后給丙。但丙提出要買就買55%的股權(quán)，否則不買。甲乙丙三方協(xié)商未果，引起糾紛。

該案所涉及的法律問題是：股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)能否針對轉(zhuǎn)讓方的部分股權(quán)行使

鑒于法律沒有明確規(guī)定，學(xué)界爭議較多，有人認為：公司原有股東可以對轉(zhuǎn)讓股東的部分轉(zhuǎn)讓股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。理由是：第一，從法律規(guī)定看，公司法規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，但并未禁止股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)的情況。第二，從立法本意看，公司法之所以規(guī)定股東（下又稱原股東）享有優(yōu)先購買權(quán)，目的就是為保證原股東可以通過優(yōu)先購買權(quán)的行使，實現(xiàn)對公司的控制權(quán)，維護其既得利益。提供這種保護的立法依據(jù)：一是根據(jù)有限責(zé)任公司兼具有資合與人合的性質(zhì)。其人合的性質(zhì)要求公司股東之間具有很強的合作性。當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，在新股東與原股東間能否建立起良好的合作關(guān)系，將對原股東的利益產(chǎn)生重大影響。為維持公司之“人合”特征，立法賦予原股東優(yōu)先購買權(quán)，以便其選擇是否接受新股東的合作。二是對原股東對公司貢獻的承認，是保護原股東在公司既得利益的需要。公司是原股東經(jīng)營發(fā)展的，當(dāng)股東發(fā)生變化時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對原股東既得利益的維護，其中便包括對公司的控制權(quán)利；如果法律不是將原股東對公司的控制權(quán)列入優(yōu)先考慮范圍，根本就不會賦予其優(yōu)先購買權(quán)。對公司的控制權(quán)既包括對原有控制權(quán)的維護，也包括對新控制權(quán)的優(yōu)先取得。當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)就可以取得對公司的控制權(quán)，或足以維護其既得利益時，原股東沒有必要收購全部轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。對部分行使優(yōu)先購買權(quán)的承認，應(yīng)當(dāng)包括在立法本意之中。第三，有限責(zé)任公司的股權(quán)是可分物，法律允許對其分割、部分轉(zhuǎn)讓。出讓的股東可以出讓部分股權(quán)，受讓的股東也可以受讓部分股權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)當(dāng)然也就可以部分行使。在實踐中，確實存在股權(quán)受讓方為取得公司的控制權(quán)才同意受讓股權(quán)的情況。這時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的物已經(jīng)變?yōu)殡S特定比例股權(quán)而存在的公司控制權(quán)，從這個意義上講，標的物具有不可分的性質(zhì)。但是，如前所述，在公司控制權(quán)方面，法律是優(yōu)先保護原股東利益的。優(yōu)先購買權(quán)的行使順續(xù)在先，其地位要高于為取得公司控制權(quán)的非股東受讓方的利益。所以，原股東對優(yōu)先購買權(quán)是全部行使還是部分行使，完全可以自行選擇，不應(yīng)受制于受讓方取得公司控制權(quán)的利益。對原股東的優(yōu)先購買權(quán)而言，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)仍然是可分物。筆者亦同意上述觀點。

但實踐中，當(dāng)由于原股東主張部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法進行時，如果擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東堅持退出公司，就只能尋找新的受讓方，或者解散公司進行清算，甚至因此可能使公司陷入僵局。因此，在實踐中應(yīng)當(dāng)充分考慮和好好設(shè)計轉(zhuǎn)讓方案。