2015年5月9日上午，最高人民法院刑二庭副庭長苗有水以“經濟犯罪審判實務的幾個問題”為題，在安徽省高級人民法院舉辦的刑事審判業務培訓班上授課，內容涉及刑法分則第三章規定的破壞社會主義市場經濟秩序罪的許多具體問題。現根據錄音和課件，對其中部分問題予以整理并簡述如下：
一、如何解決“毒豆芽”案件的法律適用問題？
目前各地司法機關查處了不少使用6－芐基腺嘌呤等物質生產豆芽的案件，即所謂“毒豆芽”案件。此類案件，有的地方按生產、銷售有毒、有害食品罪處理，有的地方按生產、銷售不符合安全標準的食品罪處理，也有的地方未按犯罪處理，執法標準亟待統一。6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質是不是屬于有毒、有害物質？相關技術部門尚未對此作出明確回答。6-芐基腺嘌呤在《食品添加劑使用衛生標準（GB2760－1996）》中屬于食品添加劑，《食品添加劑使用衛生標準（GB2760－2011）》將其刪除。刪除理由是該物質是一種植物生長調節劑，沒有使用的必要。基于此，質檢總局曾經發布公告稱，不再對6-芐基腺嘌呤按食品添加劑發放生產許可證。過去在將6-芐基腺嘌呤列為食品添加劑時，技術上作過評估，認為在限量和限值的范圍內使用是安全的。最近，即今年4月13日，國家食品藥品監督管理總局、農業部、國家衛生和計劃生育委員會聯合發布了《關于豆芽生產過程中禁止使用6-芐基腺嘌呤等物質的公告（2015年第11號）》，明確了在豆芽生產經營中禁止使用6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉、赤霉素等物質的禁令。同時，該公告稱“目前豆芽生產過程中使用上述物質的安全性尚無結論”。公告指出，凡在豆芽生產和經營過程中違反上述規定的，由食品藥品監督管理、農業等相關部門依照法律法規予以處理。
由上可知，一般情形下，此類案件不適用刑法第144條按生產、銷售有毒、有害食品罪處理。如果在豆芽生產中嚴重超標使用上述物質，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食原性疾病的，可以適用刑法第143條按生產、銷售不符合安全標準的食品罪處理。這里需要強調的是，各地法院不宜援引“兩高”《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規定，直接將6-芐基腺嘌呤等物質認定為“有毒、有害的非食品原料”，理由是：不能在有關部門公告禁止使用的物質和有毒、有害物質之間簡單地劃等號。
二、無證生產、經營藥品的行為，如何追究刑事責任？
根據藥品管理法的規定，未取得《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》生產、經營藥品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第17條規定，違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。
法律和司法解釋規定得很清楚，但實踐中遇到的情況要復雜得多。無證生產、經營藥品的行為，可能同時構成生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售假藥罪，以危險方法危害公共安全罪等犯罪。這種情況下，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。
與此相關的問題是：藥品是否屬于專營、專賣物品或者限制買賣物品？在我國，由于藥品生產、經營必須取得行政許可，故藥品可以理解為一種專營物品。此問題關系到具體的法律適用，當我們對此類案件以非法經營罪判處時，裁判文書應當援引刑法第225條第1項，而不是該條第4項。
三、銷售無檢驗檢疫合格證明的肉類及其制品的，是否構成食品安全犯罪？
有一種意見認為，對于銷售無檢驗檢疫合格證明的肉類及其制品的行為，應當適用刑法第140條按照生產、銷售偽劣產品罪處理。理由是：食品安全法第28條明確列舉的“禁止生產經營的食品”，包括“未經動物衛生監督機構檢疫或者檢疫不合格的肉類”、“未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品”；由于法律將未經檢驗檢疫的制品和檢驗檢疫不合格的制品并列規定，故只要未經檢驗檢疫，不管其實際上是否合格，就應與檢驗檢疫不合格的食品一樣，禁止生產、銷售。
我不贊成上述意見。“未經動物衛生監督機構檢疫的肉類”雖然是食品衛生法明令禁止生產經營的食品，但不等于就是“不符合安全標準”的食品。“未經衛生檢驗檢疫”違反了國家有關食品安全檢驗檢疫的程序性要求，但是否符合食品安全標準是一種實體性的判斷，即關于產品質量的判斷，必須經過檢驗檢疫或者鑒定才能得出結論。實際上，經檢驗檢疫可能得出“符合安全標準”或者“不符合安全標準”兩種結論。“禁止生產經營的食品”與“不符合安全標準”不能簡單等同；食品安全法規定的“不符合安全標準”與“不符合安全要求”，也屬于不同概念，在適用于刑事案件時均不能混淆。此類案件，往往沒有證據證明行為人所銷售的肉類屬于不符合安全標準的食品。就刑事程序而言，如果某種肉產品被指控為不符合安全標準，則應當進行質量鑒定并固定證據。目前有的案件，涉案肉產品已經消費完畢，未發生任何針對產品質量的舉報，司法機關卻以該肉產品未經檢驗為由，事后推定其為不符合安全標準的食品，此種做法極其不妥。因此，銷售未經衛生檢驗的肉類及其制品的行為，如果沒有證據證明所銷售的肉類存在質量問題，則該行為不構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，也不構成生產、銷售偽劣產品罪。
實踐中，私自屠宰生豬并銷售未經衛生檢驗的豬肉的行為，通常按照非法經營罪處理。2008年修訂的《生豬屠宰管理條例》規定，未經定點從事生豬屠宰活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四、《刑法修正案（八）》對相關危害食品、藥品安全犯罪量刑情節的修改，是否影響刑法第149條的適用？
《刑法修正案（八）》對刑法第141條（生產、銷售假藥罪）、第143條（生產、銷售不符合安全標準的食品罪）和第144條（生產、銷售有毒、有害食品罪）的量刑情節進行了修改：首先，在刑法第141條規定的第二個量刑檔次中增加了“或者有其他嚴重情節的”規定；在第三個量刑檔次中，將“或者有其他對人體健康造成特別嚴重危害的”修改為“或者有其他特別嚴重情節的”。其次，對于刑法第143條，增加了“或者有其他嚴重情節”的，作為適用第二個量刑檔次加重處罰的情節之一。再次，對于刑法第144條，在第二個量刑檔次中刪除了“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”，增加了“或者有其他嚴重情節的”；在第三個量刑檔次中，將“或者有其他對人體健康造成特別嚴重危害的”修改為“或者有其他特別嚴重情節的”。
《刑法修正案（八）》的上述修改，對于刑法第149條的適用產生兩點影響：第一，對于生產、銷售假藥，生產、銷售有毒、有害食品行為，不再適用刑法第149條并轉向適用刑法第140條按生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。理由是：銷售金額巨大的（通常理解為20萬元以上的），可以解釋為刑法第141條、144條規定的“有其他嚴重情節”；銷售金額特別巨大的（通常理解為50萬元以上的），可以解釋為刑法第141條、144條規定的“有其他特別嚴重情節”。第二，對于生產、銷售不符合安全標準的食品的行為，如果銷售金額在5萬元以上，但沒有證據證明“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”，仍然應當適用刑法第149條第1款的規定，并依照刑法第140條按生產、銷售偽劣產品罪定罪量刑。但是，當銷售金額巨大的時候，沒有必要適用刑法第149條第1款的規定，即按照刑法第143條以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。這是因為銷售金額巨大的（通常理解為20萬元以上的），可以解釋為刑法第143條規定的“有其他嚴重情節”。當銷售金額特別巨大的（通常理解為50萬元以上的），則不能解釋為刑法第143條規定的“后果特別嚴重”，只能適用刑法第149條第2款和140條按照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。這樣執行，是立法的局限使然。
這里需要指出，《刑法修正案（八）》沒有對本節其他條款進行修正，故對于其他條款（如第146條規定的生產銷售不符合安全標準的產品罪），仍然應當按照刑法第149條規定的法條適用原則選擇適用。
五、如何計算集資詐騙犯罪的數額？
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第3款規定：“行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。”這句話，可以理解為：被告人為實施集資詐騙活動而支付的利息，是從被害人交付的本金中支取的，所以應當計入詐騙數額；但是，本金沒有得到償還的被害人支取的利息，可折抵本金，即不計入詐騙數額。例如：被告人甲實施集資詐騙，集資對象有乙、丙、丁等人。乙交付本金1000萬元，后甲歸還乙本金1000萬元和利息500萬元；丙交付本金1000萬元，后甲沒有能力歸還丙本金，只付給丙利息500萬元；丁交付本金1000萬元，后甲沒有能力歸還丁本金1000萬元，也沒有支付利息。問題：甲的詐騙數額是多少？答案是1500萬元。
六、對于達不到組織、領導傳銷活動罪追訴標準的行為，能否以非法經營罪定罪處罰？
回答是否定的。2001年頒布的《最高人民法院關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》已于2013年被廢止。
七、合同詐騙罪之“非法占有目的”產生于收取對方貨物或貨款之后的，是否影響合同詐騙罪的構成？
《浙江檢察》上刊登了一篇文章：《非法占有目的的形成時間對合同詐騙罪的影響》。文章開頭舉了個案例：2000年初，被告人鄧某因承建連徐公路E10－11標段工程的需要，借用“徐州市公路工程公司高速公路E10－11標段地二處”的公章作擔保，與徐州市某公司簽訂鋼模租賃合同，租期6個月，價值12萬余元。在履行合同過程中，因鄧某承建的工程虧損，遂違反合同約定，將租賃物低價出售抵賬。后鄧某逃匿。此案，法院認定被告人鄧某的行為構成合同詐騙罪，文章作者認為這是判錯了的，不應認定鄧某的行為構成合同詐騙罪。我不贊成作者觀點，主張原判定性是正確的。
合同詐騙之非法占有目的，既可以產生于簽訂合同之前，也可以產生于簽訂合同之后的履行合同過程中，包括收到對方貨款、貨物之前，以及收到對方貨款、貨物之后而需要繼續履行合同之時。目前審判實踐中的難題是非法占有目的之有無的判斷，通常沒有必要去細究非法占有目的產生的具體階段。如果行為人自稱收到財物之后產生非法占有目的，均不認定合同詐騙罪，則可能出現的情況是：當合同詐騙案件的被告人自稱其謀財心思產生于收到貨款或貨物之后，即自稱臨時起意逃匿的，那么因檢方無法提供證據證明非法占有目的產生時間的早晚（這是行為人的內心活動），結果是多數真正的詐騙分子將無法得到懲辦。從這個意義上說，僅僅從邏輯出發去探究非法占有目的的產生時間對合同詐騙構成的影響，實踐價值不大。
從合同詐騙罪的構成原理看，非法占有目的產生于行為人收到財物之后的，也不違背該罪構成的因果規律。首先，從刑法第224條的字面意義看，“履行合同過程中”的法條表述無疑為合同詐騙行為提供了充足的發生空間，而收到貨物、貨款或者預付款、定金之后，仍然屬于“履行合同過程中”。其次，合同詐騙的因果關系是欺騙行為與非法占有結果之間的引起與被引起的關系，而不是行為人非法占有心理與收取財物事實之間的關系。收取財物事實的發生，不等于非法占有目的的實現，這兩者之間在時間上存在距離。在市場交易的許多場合，交付財物之后，可以繼續演繹“基于欺騙事實而實施非法占有”的情節。只有在這段時間內繼續實施欺騙行為，才能達到最終的非法占有目的。正因如此，最高法院于1996年發布的關于詐騙刑事案件的司法解釋明確規定，合同簽訂后攜帶對方當事人交付的貨物、貨款、預付款或者定金、保證金等擔保合同履行的財產逃跑的，應認定其行為屬于以非法占有為目的。這一解釋雖然因為刑法的變動而被廢止，但其精神還是值得肯定的。
八、串通拍賣行為能否按串通投標罪定性？
刑法第223條規定了串通投標罪，而沒有對串通拍賣行為規定刑事責任。投標和拍賣是不同的概念，投標法和拍賣法是兩部不同的法律。因此，不能將串通拍賣行為認定為串通投標罪，構成非法經營、非國家工作人員受賄等其他犯罪的，可以按照其他犯罪處理。
九、在注冊公司時以土地使用權作價入股，而后又轉讓公司股權的，是否構成非法轉讓土地使用權罪？
市場經濟經活動中常出現這樣的現象：有的人注冊成立有限責任公司，目的是為了競拍和開發某塊國有土地，競拍成功后，該地塊的國有土地使用權價值成為該公司股權的主要經濟成分。后來由于市場行情發生變化，持有該公司大部分股權的人不想繼續參與相關國有土地的開發，于是將其持有的公司股權轉讓給他人并辦理了工商登記。此種行為是否觸犯刑法第228條構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪呢？我認為不能。主要理由有：第一，土地使用權與股權具有不同的法律性質，前者是一種物權，而后者究竟是一種物權還是一種債權，民法學界認識還不統一。股權即使被解釋為一種物權，也主要是一種收益權，與占有權、使用權有明顯區別。第二，此類案件的土地使用權的持有主體沒有發生變化，即仍然是相關有限責任公司。公司股東雖然發生了變化，但作為土地使用權持有主體的公司沒有改變。因而可以說，不存在非法轉讓土地使用權的事實。第三，此類案件的股權轉讓是通過工商登記被政府行為所確認的，具有合法性。如果認定此種行為構成犯罪，則在工商登記環節應當設置禁止性規定使其無法通過政府確認。
十、對于非法經營罪能否認定未遂情節？
理論上，非法經營罪具有未遂情節。理由有：第一，經營行為有時表現為生產、銷售行為，有時表現為買賣行為，而這些行為都是有未遂的。2001年下發的《“兩高”關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規定了生產、銷售偽劣產品罪的未遂形態。第二，以非法經營必須“情節嚴重”才構成犯罪為由否定其未遂形態的存在，并不合理。情節嚴重在實踐中多表現為經營數額較大。盜竊罪、詐騙罪都有數額標準，也都有未遂形態。非法經營罪為什么不可以有呢？
但是，實踐中極少發現認定非法經營未遂的判決。原因可能是，非法經營未遂形態的認定尚未在司法實踐中得到推廣，也未在司法解釋中作出明確規定。
十一、高利放貸行為是否可以認定非法經營罪？
此問題歷來是有爭議的，過去一些地方法院出現過將高利貸行為認定為非法經營罪的判決。目前傾向性意見認為，高利放貸行為不構成非法經營罪。相關行為涉及故意傷害、非法拘禁等其他犯罪的，可以依法處理。
十二、未經批準建造商品房并予以銷售的行為可否認定非法經營罪？
這種行為屬于違法開發房地產，即在未辦理《土地使用證》、《建設工程規劃許可證》、《建設用地規劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、《商品房預售許可證》的情況下，從事商品房建設并予以銷售的行為。此行為可能違反的相關法律有《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市規劃法》、《建筑法》等。情節嚴重的，可以適用刑法第225條第4項以非法經營罪處理。至于哪些情況屬于情節嚴重，應當根據具體案情具體分析認定。
十三、無證經營煙花爆竹的，如何處理？無證運輸煙花爆竹的，應當按照非法運輸爆炸物還是非法運輸爆炸物處理？
無證經營煙花爆竹，情節嚴重的，可以按非法經營罪處理。無證運輸煙花爆竹的，有的地方檢察機關按非法運輸爆炸物起訴，我認為是不適當的。2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安監總局聯合下發《關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為追究刑事責任的通知》，未確認此種行為應當以運輸爆炸物定罪。《刑事審判參考》2001年第7輯刊登的司法解釋解讀文章《關于<關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》談到：根據《民用爆炸物品管理條例》的規定，煙花爆竹屬于民用爆炸物品，如果將煙花爆竹也列入刑法規定的“爆炸物”的調整范圍，恐怕打擊面過大。因此，相關司法解釋只將制造煙花爆竹的主要原料（煙火藥）列為刑法的調整對象，可以有效地控制刑法的調整范圍，突出打擊重點。總之，不應當將煙花爆竹中含有的煙火藥、黑火藥成分認定為“爆炸物”。無證運輸煙花爆竹數量大的，可按非法經營處理。
十四、無批發許可證批發煙草的行為是否構成犯罪？
最高人民法院曾經針對個案請示下發了（2011）刑他字第21號批復，認為“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。”據此，對于持有煙草零售許可證而無批復許可證的情況下批發經營煙草的行為，可不按犯罪處理。這是關于非法經營煙草行為罪與非罪的法律界限的一種政策性處理。
十五、刑法分則規定以違法所得數額作為判處罰金標準的犯罪，無法查明違法所得，或者實際上沒有違法所得的，應當如何決定罰金刑？
這是關于立法缺陷如何在審判活動中予以合理回避的問題。一般認為，當刑法分則規定以違法所得數額作為判處罰金的標準時，如果具體案件無法查明違法所得，或者實際上沒有違法所得的，則可以按預期收益認定“違法所得”。例如某地法院審理的被告人王某非法經營煙草案。王在運輸煙草途中被查獲，實際上沒有違法所得。該院對王某判處有期徒刑的同時，根據“預期收益”判處了相應的罰金，王某向法院繳納了罰金，沒有提出上訴。但是，當地檢察機關認為該法院對王某適用罰金刑于法無據，屬于適用法律錯誤，于是提出抗訴。該案后來維持原判。
最高法院在制定相關司法解釋時，注意到了上述問題。2012年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條第2款規定，泄露內幕信息罪的罰金數額，按照獲取內幕信息的人員從事內幕交易的違法所得計算。這樣規定，較好地解決了立法不完善的問題。
來源：法益縱橫，作者：苗有水
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