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對管理人合同選擇履行權的正確理解
 
◇ 中國人民大學法學院教授、博士生導師 王欣新
 
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  我國企業破產法第十八條規定：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”此條規定賦予了管理人對合同的選擇履行權。在合同法已有合同簽訂后就應當履行的規定后，繼續履行合同本是不容另作選擇的法定義務。破產法確立管理人的合同選擇履行權，其關鍵是賦予管理人解除合同的權利，即在債務人出現進入破產程序的法定事由時，允許管理人可以選擇不履行合同。

  在債務人進入破產程序、喪失清償能力后，雙方當事人均未履行完畢的合同是否繼續履行，關系到各方的利益，所以對立法規定必須正確理解執行，才能達到立法目的。

  第一，對“管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同”規定的理解。有的人認為，只要是在法定期限內管理人未通知或未答復對方，合同就已經解除，此后不允許再繼續履行。這種理解是片面的。此項規定要限制的僅僅是管理人的合同選擇履行權，即超過通知或答復的法定期限，管理人即喪失要求對方繼續履行合同的選擇權。這種限制是對管理人單方面的，立法目的是要保護合同對方當事人的正當權利，避免管理人長期不對合同是否繼續履行作出決定，從而使合同處于不確定狀態，使對方權利受到損害。如無此項規定，管理人不及時對合同是否繼續履行作出決定，對方當事人如準備繼續履行合同，為此而購買原材料進行生產，但管理人最后解除了合同，將造成其經濟損失；對方當事人如不做繼續履行合同的各種準備，而在合同到期交貨時管理人要求繼續履行合同，對方當事人又面臨違約被罰的損失。所以必須限制管理人合同選擇履行權的行使期限，并在其逾期未通知或未答復對方時剝奪管理人要求繼續履行合同的權利。但是，立法目的絕不是要限制合同對方當事人要求繼續履行合同的權利，更不是禁止合同在法定期限后繼續履行！如果在法定期限內管理人未通知或未答復對方，但是此后雙方均同意繼續履行合同，那么合同當然可以繼續履行。因為這是當事人的契約自由，是其意志自由范圍內決定的事項，法律是不應予以干預的，更無權加以禁止。認為超過法定期限就只能將合同解除，禁止雙方的自愿繼續履行觀點，是不符合立法本意的。

  第二，管理人在破產程序中只享有一次性的合同選擇履行權。也就是說，管理人對合同的選擇履行權只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否則不僅違背誠信原則，而且會嚴重損害對方當事人的正當權益。管理人對合同選擇履行權的行使，既包括明示的方式，如通知對方當事人合同是否繼續履行，也包括默示的方式，如以實際行為表明對合同的繼續履行，包括在買賣合同中接收對方交付的履行標的物、在租賃合同中繼續接受對方支付的租金，并對合同的履行不提出異議；此外還存在因其消極行為被推定確認的方式，即超過法定期限未通知或答復對方當事人，合同被視為解除，從而使管理人喪失要求對方繼續履行合同的選擇權。無論管理人以何種方式選擇繼續履行合同或解除合同，均不得再反悔，對此實行禁反言的原則。如果允許管理人可以多次反向行使合同選擇履行權，則對對方是非常不公平的。如允許管理人在接受繼續履行后再以行使合同選擇履行權的名義要求解除，或解除合同后又要求繼續履行，都是對對方當事人合同權益的損害，會造成其經濟損失。但是，管理人不能多次反向行使合同選擇履行權，并不排斥其在選擇合同繼續履行后，再依據合同法的有關規定以及雙方在合同中的約定要求解除合同，或者在解除合同后，當事人之間又協商簽訂新的有關合同。

  第三，選擇繼續履行合同時的合同變更。在管理人選擇繼續履行合同時，可以在雙方協商一致的前提下對原合同約定的履行數量、期限、方式等加以必要的變更，或者對合同的解除條件作新的約定。但如果沒有對合同的調整，或者協商不能達成一致，雙方就應當按照合同的原有約定履行。破產法規定允許管理人選擇繼續履行合同，當然也允許雙方協商一致對合同進行變更調整。其實，前述法律規定對方當事人可以要求管理人提供擔保，就是在對合同履行條件根據債務人進入破產程序的特殊情況，賦予對方當事人要求進行合同變更的特殊權利。所以，管理人在行使合同選擇履行權時，并不僅僅是簡單的選擇履行或解除，還可以根據破產企業的具體情況就合同的必要變更與對方進行協商。

  第四，對于一些特殊種類的合同，出于維護社會公平、實現誠實信用、保障經濟秩序等目的，管理人的合同選擇履行權要受到必要的限制。例如，對于破產企業為他人提供擔保的合同，管理人無權選擇解除合同，逃避法律義務。保險公司破產時，對尚未履行完畢的保險合同特別是人壽保險合同，管理人無權予以解除，以保護投保人等當事人的權益。根據國際互換與衍生工具協會制訂的ISDA主協議以及中國銀行間市場交易商協會發布的《中國銀行間市場金融衍生產品交易協議》（NAFMII主協議），作為國際慣例，對于金融衍生品交易的合同，在企業進入破產程序時要提前終止，進行凈額結算，管理人無權選擇對合同繼續履行。對于破產企業對外出租不動產的合同如房屋租賃合同，原則上管理人不得解除合同；在變價破產財產時，房屋可以帶租約出售，承租人在同等條件下享有優先購買權。在特殊情況下，如房屋不是整體出租而是分區域面積出租，不解除殘存于少數面積上的租賃合同，房屋便難以出售、無法利用或者其價值將受到嚴重貶損時，也可以考慮允許管理人解除合同。但是，對于對方當事人受到的損失，特別是在改建、裝修等方面的損失，應當視具體情況予以合理、充分地補償，有時僅僅作為破產債權清償是不合理的。

  第五，管理人決定繼續履行合同前形成債務的法律性質。根據企業破產法第四十二條規定，因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務，屬于共益債務。但是，由于在雙方均未履行完畢的合同中，已經履行的部分可能存在履行程度不均等的現象，從而形成對方當事人對債務人的債權。實踐中，在管理人決定繼續履行合同時，對此前已經形成的債權的性質，存在作為共益債務或破產債權兩種不同觀點。國際上對此也有不同做法，美國、日本等國的破產法主張對這部分債務作為共益債務優先清償，但少數國家如德國則在合同的給付是可以分割的前提下允許將其認定為破產債權。筆者曾在2010年第6期“法學雜志”發表的《論破產程序中待履行合同的處理方式及法律后果》（與余艷萍合作）中指出，對此種債權應當作為共益債務優先清償。在繼續履行合同時應當維持合同的不可分性，如允許將合同的給付債務性質一分為二，可能從根本上違背當事人合同的訂立目的。如破產企業購買100臺打印機和1000個墨盒，合同相對人的利潤在墨盒上，而打印機并沒有利潤甚至是虧本的，但二者的組合則是有利可圖的。在破產程序啟動前，對方已經交付1000個墨盒而未交付打印機。此時如將合同一分為二，已付1000個墨盒的債權作為破產債權，得不到全額清償，卻要求相對人繼續履行讓其虧本的100臺打印機，這顯然不合理。此外，市場交易的一個原則就是“量多價低”，合同分割之后，標的物的量作為合同的主要條款被修改了，卻強迫相對人仍接受原定的價格，也是不合理的。從國際通常慣例看也是如此。國際貿易法委員會制訂的用于指導各國破產立法的《破產法立法指南》第126條指出：“無論對合同的延續履行或否決采取什么規則，都有必要將破產管理人的任何權力限于針對整個合同的范圍，以免出現破產管理人有選擇地履行合同的某些部分而拒絕其它部分的情形。”加之我國破產法明確規定，因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務屬于共益債務，對債務并沒有做分割性排除，所以，當管理人決定繼續履行合同時，因該合同而產生的所有債務無論發生在破產案件受理前后，均應作為共益債務優先清償。

  第六，在司法實踐中，繼續履行合同有時與企業是否繼續營業相互關聯，這時管理人有無權力自行決定未履行合同的繼續履行，是否需要債權人會議討論決定，便成為需要解決的問題。筆者認為，首先，在繼續履行未履行合同必須以繼續營業為前提才能進行的情況下，應先依法定程序決定是否繼續營業，然后再考慮合同是否繼續履行問題；在繼續履行未履行合同不必以繼續營業為前提的情況下，則由管理人自行決定。其次，單純的決定是否繼續履行未履行合同，由管理人決定；如果是否繼續履行未履行合同涉及到企業破產法第六十九條規定的應當報告債權人委員會的重大財產處分事項，還應履行該條規定的程序。最后需注意的是，管理人決定的企業是否繼續營業的權力，僅可以在第一次債權人會議召開之前行使，此后，由債權人會議決定。