| 廣東高院開庭審理騰訊訴360不正當競爭案 |
| 騰訊要求“360扣扣保鏢”下架 索賠金額高達1.25億元 | 本報廣州9月18日電 360起訴騰訊反壟斷糾紛案尚未審結，這邊騰訊起訴360的不正當競爭案又“開鑼”了。今天上午9時30分，廣東省高級人民法院一審公開開庭審理了原告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案。原告起訴請求法院判令兩被告立即停止開發、傳播、發行“360扣扣保鏢”軟件及相關軟件等不正當競爭行為，進行賠禮道歉、消除影響并賠償其經濟損失1.25億元。
4月18日，以奇虎360為原告、騰訊為被告的反壟斷糾紛案開庭，庭審吸引了社會各界的廣泛關注。而事實上，今天開審的騰訊訴360不正當競爭糾紛案立案時間還早于兩者間的反壟斷糾紛，但由于受案后奇虎360向廣東高院提出了管轄權異議，雙方因為管轄權糾紛一直打到了最高人民法院。今年6月底，最高人民法院作出終審裁定，確立廣東高院對該案具有管轄權。
今天的庭審中，原告方訴稱，其是提供互聯網綜合服務的互聯網公司，騰訊QQ即時通訊軟件及系統是其核心產品和服務，也是目前國內用戶數量最多的即時通信軟件。
2010年10月29日，原告發現，兩被告通過其運營的www.360.cn網站向用戶提供“360扣扣保鏢”軟件下載，并通過各種途徑進行推廣宣傳。該軟件直接針對騰訊QQ軟件，自稱具有“給QQ體檢”等功能模塊。
原告認為，被告的“扣扣保鏢”軟件實質上是打著保護用戶利益的旗號，污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能，同時通過虛假宣傳，鼓勵和誘導用戶刪除騰訊QQ軟件中的增值業務插件、屏蔽原告的客戶廣告，同時將其產品和服務嵌入原告的QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產品，上述行為已經構成對原告的不正當競爭行為。而奇虎公司系“360扣扣保鏢”的開發者和著作權人，也是www.360.cn域名的注冊人和實際運營人，而奇智公司系“360扣扣保鏢”的發行人。兩被告共同實施了涉案的不正當競爭行為，應承擔連帶責任。
原告請求法院判令兩被告立即停止涉案不正當競爭行為，包括但不限于停止開發、傳播和發行“360扣扣保鏢”及相關軟件，停止已發行和傳播的“扣扣保鏢”軟件現有功能，停止詆毀原告及原告的產品和服務的行為；連續3個月在其自有網站首頁以及在新浪網、搜狐網和網易網等網站首頁以及在《法制日報》、《中國知識產權報》等報紙第一版的顯著位置向原告賠禮道歉，消除影響。原告還認為，被告的行為減少了原告的增值業務交易機會和廣告收入，給原告造成了無法估量的損失，亦導致用戶不能再享受優質、安全、有效的即時通訊服務，最終損害用戶的利益。原告根據委托第三方對其損失結果進行評估后，提出了數額為1.25億元的賠償。
兩被告認為，發行、傳播扣扣保鏢不構成任何不正當競爭，原告起訴缺乏法律依據，懇請法院駁回原告所有的訴訟請求。
訴辯雙方觀點針鋒相對，庭審過程十分激烈。上午的庭審持續到12時15分，下午的庭審從15時30分開始，整個審理持續6個小時左右，隨后法官宣布休庭，法院沒有當庭作出宣判。 （林勁標）
■庭審聚焦■
四大焦點論辯不正當競爭行為的認定
焦點一：扣扣保鏢有沒有破壞QQ軟件的完整性？
原告方認為，“360扣扣保鏢”軟件直接針對騰訊QQ軟件，自稱具有“給QQ體檢”等功能模塊，實際是在污蔑、破壞和篡改騰訊QQ軟件的功能，破壞了QQ軟件的完整性。
被告方認為，原告僅基于反不正當競爭法提起本案訴訟“站不住腳”。是否構成對完整性的破壞應當適用著作權法以及《計算機軟件保護條例》等專門法，而該法明確賦予了軟件的合法復制品所有人有為了改進其功能、性能而進行必要的修改的權利。故扣扣保鏢協助用戶實現該權利，顯然不構成著作權意義上的“破壞軟件完整性”。
被告提出，騰訊的絕大多數搭售行為并未經用戶同意，并且，在安裝之后，用戶無法刪除、屏蔽。而扣扣保鏢僅在用戶同意、知情的情況下，協助用戶實現其法律規定的修改權，實現有關刪除和屏蔽，并避免其選擇權遭受進一步的侵害，既符合法律規定，也符合公認的商業道德。
焦點二：刪除插件、屏蔽廣告算不算破壞商業模式？
原告騰訊認為，被告通過扣扣保鏢鼓勵和誘導用戶刪除騰訊QQ軟件中的增值業務插件、屏蔽原告的客戶廣告，同時將其產品和服務嵌入原告的QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產品。被告的行為使得原告減少了增值業務交易機會和廣告收入，破壞了其合法的經營模式。
針對“破壞商業模式”的指控，被告360認為，商業模式并不構成法律保護的客體，扣扣保鏢采用符合公認商業道德的方式，促使騰訊對其商業模式作出改變，有利于消費者和市場競爭，符合反不正當競爭法的規定。
被告提出，市場競爭本身就是高效率的商業模式替代低效率的商業模式的過程，打破他人商業模式是必然結果，只要這種打破符合公認的商業道德和誠實信用原則即可。而屏蔽廣告、調整相應功能模塊系業界通常做法，并不違反商業道德，且廣告屏蔽技術與反屏蔽技術一直是互聯網技術發展的主題。例如，在彈窗廣告被屏蔽之后，網站廣告發布方設計了條幅廣告，條幅廣告又被屏蔽之后，廣告方發明了下拉廣告。
360方面還當庭質疑騰訊的“掠奪性”商業模式，稱原告利用具有極大粘性的龐大用戶群，強制用戶收看大量廣告，且將其仿制產品與QQ系統捆綁推銷給用戶。騰訊的商業模式本身存在諸多的不合理性，應受到法律的規制。
焦點三：負面評價構不構成聲譽上的詆毀？
原告認為，被告通過扣扣保鏢對QQ軟件進行所謂的體檢打低分，提出以提高速度、清除垃圾以及“暗示騰訊窺探隱私”等方式，對QQ軟件作出負面評價，嚴重貶損了被告的商業信譽和產品聲譽。騰訊公司出具了一份公證書上面還顯示，通過Google搜索“騰訊360網易”得到了相關頁面有對騰訊的負面評論。
“扣扣保鏢的打分只是對于QQ軟件運行狀況的反映與評價，而不涉及對于QQ軟件整體的評價。”被告方的代理律師認為，其當事人并不構成對原告信譽的詆毀。相反，原告只強調了扣扣保鏢給QQ模塊打了低分，卻忽視了其證據中顯示的扣扣保鏢對于同樣的軟件也給予了100分滿分的評價。更令人驚奇的是，騰訊對用戶QQ軟件的安全狀況也有評分，默認狀態下，用戶僅得15分，難道可以據此推定騰訊在貶損自家產品嗎？對于相關“隱私保護器”的問題，被告已盡可能客觀與準確地描述相關功能，并且避免使用“窺探”、“惡意”等貶損性的詞匯。
焦點四：扣扣保鏢搭沒搭QQ軟件的便車？
原告認為，被告將其產品和服務嵌入原告的QQ軟件界面，借機宣傳和推廣自己的產品。被告將扣扣保鏢“替代QQ安全中心”，嵌入QQ系統，并推薦用戶使用，“360安全衛士”涉嫌搭便車。
被告認為，所謂“搭便車”，系指攀附、利用他人的商譽為自己謀取交易機會或者其他不當利益。原告所述兩個行為，不符合搭便車的構成要件。“替代安全中心”是扣扣保鏢針對QQ安全問題開發的軟件中的一部分，該替換具有合理理由。更為重要的是，所有“替換了QQ安全中心”的用戶都必然已是扣扣保鏢的用戶，且沒有添附任何廣告或者其他應用入口，其沒有任何“搭便車”的動機，原告的指控不能成立。
■新聞深讀■
虛擬網絡如何確定侵權管轄
——本案管轄權異議之爭透視
林勁標
一家是中國最大的互聯網綜合服務提供商之一，一家是中國領先的互聯網安全軟件公司，再加上1.25億元創紀錄的高額索賠，自然吸引了社會各界的高度關注。但據業內專家介紹，在本案中，兩級法院對奇虎公司提出的管轄權異議裁定堪稱經典，具有重大指導意義，尤其是對于網絡時代侵權行為的管轄確定提供了新的思路。
2011年7月12日，騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司以北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司為被告，向廣東高院提起不正當競爭糾紛訴訟。廣東高院受理后，被告北京奇虎公司對管轄權提出異議。奇虎公司認為，兩被告的住所地均為北京市，且其注冊和運營的www.360.cn網站和ICP備案，以及服務器均在北京，原告指控其涉嫌的侵權行為結果地和實施地發生重合，提出將案件移送給北京高院審理。
廣東高院審查認為，原告指控被告通過www.360.cn網站向用戶提供涉嫌不正當競爭的“360扣扣保鏢”軟件下載，而上傳該軟件的網絡服務器所在地也是侵權行為的實施地。從原告提供的公證書可以看出，被告所經營的網站在廣東省轄區內設置有網絡服務器，因此廣東為被訴侵權行為的所在地。該院還認為，原告指控兩被告侵犯其商業信譽、商品聲譽，實質上就侵犯了該法人的名譽權，根據最高人民法院名譽權司法解釋，受侵權的兩原告住所地在廣東省深圳市，可以認定廣東省為結果發生地，遂裁定駁回被告奇虎公司的管轄權異議。
被告不服，向最高人民法院提起上訴，要求將案件移送北京高院審理。被告除了闡述原來的理由外，還針對一審裁定上訴稱，原審裁定中公證書載明的地址實際上是網絡中轉公司即第三方北京藍汛通信技術有限公司帶寬服務器的地址，并非兩被告的服務器地址。
被告的管轄權異議至少提出了三個問題：第一，在有第三方中轉服務器介入的情形下，中轉服務器的地址能不能視同被訴侵權行為的實施地？第二，侵權行為者的服務器地址是否為唯一的侵權行為實施地？用戶下載過程跟侵權行為之間的關系是什么？第三，能否將商業詆毀行為解釋為侵犯法人名譽權的行為，換句話說，能否在本案中適用最高人民法院關于名譽權的司法解釋來確定管轄？事實上，這三個問題都是涉及到這種以虛擬網絡為媒介的侵權行為如何進行管轄確定的前沿問題。
最高人民法院于今年6月29日對該案的管轄權問題作出最終裁決。該院的裁定對上述三個問題給出了明確的答案。針對中轉服務器問題，該院認為，藍汛公司受奇虎公司委托提供網頁加速服務，那么在www.360.cn網站下載“360扣扣保鏢”會通過藍汛公司的中轉服務器，該服務器起到了傳播作用，屬于被訴侵權行為的實施地。
最高人民法院進一步認為，即便不通過中轉服務器，也能確定廣東省屬于被訴侵權行為的實施地。該院認為，應當這樣看待侵權行為：兩被告將“360扣扣保鏢”軟件上傳并存儲于www.360.cn網站，同時設置成可供用戶主動下載的狀態，這是兩被告主動實施被訴侵權行為的一部分；但另一部分是，在上述行為完成后，只有用戶主動連接、服務器的傳播和用戶主動下載，才能實現兩被告提供扣扣保鏢軟件的目的，才能完成最終的被訴侵權行為，用戶的連接、下載行為的發展成為被訴侵權行為不可分割的一部分，其也是兩被告所能預見的。本案證據表明，廣東省轄區用戶可以在www.360.cn網站下載、安裝、運行扣扣保鏢軟件，因此廣東省屬于被訴侵權行為的實施地。
對于法人名譽權的問題，最高人民法院認為，我國法律和司法解釋并沒有區分商譽權與法人名譽權，甚至在同一意義上適用經營者的名譽權和商譽權，故將商業詆毀行為解釋為侵犯法人名譽權的行為沒有違反法律規定。綜上，最高人民法院裁定駁回被告的上訴，維持原裁定。據此，廣東高院對本案具有管轄權。
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