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| 應盡快修補押匯協議中的法律漏洞 |
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作者：石家莊趙麗娜律師編輯
出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/7/22 23:04:40 |
應盡快修補押匯協議中的法律漏洞
近來接觸的幾個押匯以及押匯擔保的案子，筆者發現一些銀行的押匯協議以及押匯擔保協議中存在很大的法律漏洞，造成押匯行和開證申請人以及擔保人的之間的糾紛，有些導致押匯行重大損失。現將有關各方共同關心的法律問題及對策進一步論述如下，供各方參考。
1、現行擔保法下押匯行的權利
根據《擔保法》第64條到74條的規定，可以發現押匯行有如下權利：（1）押匯行有權實際控制和占有質押的權利憑證，（2）對質押物或質押物項下的貨物變賣后的價款享有優先受償權，（3）當質物有損壞或價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利，而出質人又不提供擔保的，質權人可以將質物拍賣或變賣，并與出質人協議將所的價款提前清償債款。（4）債務履行期屆滿，質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣變賣質物后受償。根據筆者所見臺灣的出口押匯申請人出具的所謂的《質押權利總設定書》（General
Letter of
Hypothecation）,其條款中都明確規定，當押匯行因種種原因無法獲得受償時，即可對質押單據以及單據項下貨物享有絕對的拍賣、轉賣、變賣，并以所得款項優先受償的充分權利。所以押匯行和申押匯請人之間的押匯協議對押匯行這一權利的約定就萬分重要。
目前國內銀行在敘做押匯時，并沒有注意到這一點，在押匯協議中沒有明確押匯行的上述權利，導致損失。
2、擔保法第66條和77條的矛盾以及由此產生的實務上的問題
擔保法第66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”具體到押匯融資項下，一旦押匯行未能獲得償付，則在債務履行期屆滿時無法將質押物的所有權轉移到自己名下，就必然影響到押匯行對質物以及權利質押項下質物所代表的貨物處分權利的實現。既然質權人對質物沒有所有權，那么相應質權人也就沒有了對質物的處分權。這是合理的推論。但是上述《擔保法》第70條和71條的權利，又規定債務履行期滿，債務人不履行義務，又不提供擔保的，可以直接拍賣和變賣質物。特別是第77條規定，如果票據或單據的兌現或提貨日期早于債務履行期，質權人可以在債務期滿前兌現或提貨。既然，質權人對質物連所有權都沒有，又何來權利直接兌現或提貨，或在必要時直接變賣或拍賣質物呢？所以法律規定本身存在一些矛盾之處，其結果之一就是帶來了實務上的困難和無所適從。《擔保法》做這樣的規定恐怕是基于匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等單據巨大的流動性和接近現金性質，另外還因為這些票據和單據的轉讓和基礎交易和基礎合同的相互分離或相互獨立，即具有轉移的無因性和票據本身的要式性。這些性質決定了有些票據或單據，只要通過交付，其所有權即告轉移，只要占有或控制該票據或單據，即告對票據以及票據所代表的貨物或權利的完全絕對的處分權。這就是《擔保法》規定存在自相矛盾的原因。
在法律規定存在不明確和矛盾的情況下，最好的方法就是預先在押匯協議中規定予以明確，以保障自己的利益。
3、 押匯行在現有法律框架下應該在押匯協議以及押匯擔保協議中加入的條款
敘做出口押匯的銀行在現有的《擔保法》法律框架之下的合理選擇是，在押匯協議書中明確規定如下內容：
（1）即使在押匯行的債務期滿后無法獲得質物的所有權，押匯行仍有權實際控制和占有質押單據這一權利憑證，
（2）當押匯行未受清償時，對質押物或質押物項下的貨物變賣后的價款享有優先受償權，
（3）當質物有損壞或價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利，而出質人又不提供擔保的，質權人可以將質物拍賣或變賣，并將所的價款提前清償債款。
（4）債務履行期屆滿，質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣變賣質物后受償。
（5）如果票據或單據的兌現或提貨日期早于債務履行期，質權人可以在債務期滿前兌現或提貨。
（6）在占有、控制、儲存、轉運、拍賣和變賣單據以及單據項下的權利和貨物過程中產生的一切市場風險和標的物損壞滅失的風險以及其他任何種類的風險均由押匯申請人承擔。
（7）在占有、控制、儲存、轉運、拍賣和變賣單據以及單據項下的權利和貨物過程中產生的一切利息和一切費用均由押匯申請人承擔。
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