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政治憲法學的問題、定位與方法

高全喜 田飛龍

【對話者】

高全喜，北京航空航天大學法學院教授，國內“政治憲法學”代表人物之一

田飛龍，北京大學法學院博士生

田飛龍（以下簡稱“田”）：高老師，您好，很高興受您之邀過來就“政治憲法學”的有關問題進行一場訪談式的對話。其實今天最佳的對話場景應該是在您和陳端洪老師之間展開，我只是“政治憲法學”的一個學生，自接觸并大致接受這一憲法學路徑以來處于不斷的學習和反思的狀態之中，未敢自詡為一個合格的“對話者”。今天，我仍然是來學習的，如果有一點自己的認識的話，也應該算作是一種匯報。

高全喜（以下簡稱“高”）：端洪因為另有要事暫時不能參與討論，但我相信我們彼此之間的學術共識以及他本人對于政治憲法學發展的責任應該會得到延續。我因為是從政治哲學和思想史的背景切入憲法學的，對政治憲法學的認同與關懷也主要以我的原初的學術背景為根據，因此相對身處憲法學內部的端洪來說，所受之誤解或形式上的學科話語排斥可能更大一些。但這沒有關系，我關心的不是形式上的“學科”出身或是否被某個學科的既有話語接納的問題，而是問題本身的真實性和理論解釋的真實競爭力。如果大家都面向“真實的問題”本身，都有一種基于知識而非所謂的學科建制之興趣的話，我想誤解的程度可能降低一些，而與外部之對話也可能更有成效。

田：這是您多次參與“政治憲法學”相關對話及演講的真切感受吧。我本人之前做過中國憲法學流派的研究，“政治憲法學”是學術流派化的重要體現，我覺得是個好現象，也是一個重要的憲法學術起點，盡管尚不可能期待學界的完全接納或認真對待。您剛才提到“真實的問題”，這對于政治憲法學的定位特別重要。國內憲法學在改革開放之后伴隨形式法學話語的強勢擴展和法學家群體的更新換代，特別是21世紀初以來，一種根源于德日的規范主義憲法學（包括規范憲法學和憲法解釋學）和根源于美國的、以簡化的現代憲法原理和美國憲法判例史為根據的“判例憲法學”日漸興起并占據主導，二者都具有超實證的“價值規范主義”的傾向，通過基本權利的價值證成和違憲審查的“沙盤推演”逐漸構筑起與中國的憲法體制及政治現實相對峙的“憲法理想國”。學界的這樣一種思想與方法的轉型具有積極的價值，但也可能造成與中國憲法體制以及真實的憲法決策過程的脫節。因此，我覺得“真實的問題”應該是中國“政治憲法學”興起的直接動因。具體而言，您覺得中國政治憲法學根據的是怎樣的“真實的問題”？其問題意識是如何產生的呢？

高：政治憲法學作為一個憲法學術概念，正式提出的標志是端洪在2008年《中外法學》上發表的那篇文章，即《論憲法作為國家的根本法與高級法》。端洪的問題意識可能主要來自于憲法學內部，比如對2001年以來圍繞“齊玉苓案”而興起的“憲法司法化”學術潮流的冷靜反思、對中國憲法整體結構與精神被“規范”和“文本”在技術上橫加肢解的痛惜以及他自身在知識儲備上重新以“主權”為抓手所獲得的不同于主流憲法學家的對憲法的政治性理解。那篇論文是對中國1982年憲法的整體結構與精神的解釋，充滿了政治憲法的理性色彩，我覺得是憲法學界內部學術反思能力與建構能力的一個突出標志。端洪在那篇具有開創性意義的論文中嘗試提出了中國憲法的“五大根本法”并進行了基于論理的排序，概述了英國“政治憲法”的近期學術史，張揚了政治憲法與共和主義的思想性關聯，甚至最終提出了基于“主權者護憲”預設而生成的多層次違憲審查體系。有個觀點，端洪提得很大膽，就是由共產黨中央承擔違憲審查之責，這在中國當下所有的憲法學者的知識構圖中絕對是一個盲區。端洪焦慮的是如何在后現代“去主權化”和“去政治化”的語境壓力下以憲政的方式建構理性的中國主權和政治，他有勇氣直面根本的時代疑難問題，并且進行了很艱苦的知識準備和理論論證。端洪在學術思想上受到施米特政治法學的影響，但他的理論資源不限于此，還延伸至“早期現代”的法國啟蒙思想家那里，主要是盧梭，還有西耶斯。端洪對西耶斯的文本是下了功夫的，用蘇里的話說，端洪是在用“西耶斯”拯救“盧梭”，試圖在學理上勾連純粹的人民主權與實踐性的代表制民主。不過，端洪的主要理論資源大體上屬于歐陸理性主義，我本人則是親“英美”的，這可能是我們之間存在一定理論差異的根源。盡管我與端洪在具體的“根本法”內容以及所調用的理論資源上存在差異，但對他的基本價值立場和學術關懷則是同情乃至于贊同的。

田：您對政治憲法學的初始學術狀態以及對陳老師的學術理解與評價相當中肯，我基本同意。君子和而不同，同而有異，本是常理常情。我也確實覺得您和陳老師之間存在一些重要的學術思想上的差異的，這些差異已經體現在具體的研究實踐當中了。那么您本人的問題意識如何呢？

高：是的。相對于端洪的憲法學內部視角，我本人更多地從思想史和歷史的雙重維度“催生”所謂的政治憲法學的問題意識。我個人的一個經驗觀察和基本判斷是：中國始自鴉片戰爭的近現代過程的基本歷史目標是“立國”（國家構建）和“新民”（理性公民），但這個歷史性的建構目標一直未能完成，中國在思想史上仍然類似于西方近代國家創制時期的狀況。為此，我提煉出了“早期現代”（Early Modern）這個關鍵性的概念。我所謂的政治憲法學就是要從類似于西方的“早期現代”的問題意識和理論結構中析出，因而是一種時間化的憲制發生學。08年底，我針對端洪的那篇文章專門撰寫了《政治憲政主義和司法憲政主義》一文，并在“北航法學沙龍”做過主題報告，青年學者周林剛在評議中點到了我的政治憲法學關懷中的“時間邏輯”，很到位。關于“早期現代”這個思想史概念的具體背景與意涵，我在《讀書》雜志上有專門的文章。很自然的，我是從思想史來關懷“政治憲法學的”。對應于“早期現代”，我提出了作為“政治憲法學”的“憲制發生學”概念，意指發生學意義上的“政治憲法學”。在這一“憲制發生學”的具體構成上，我認為有三條線索是關鍵性的，即“戰爭-革命”、“財富-財產權”和“宗教-心靈”，前兩條線索我都有長篇論文并作過多次演講，最后一條線索還在思考之中。

有人可能認為這些問題不是憲法學的問題，或者即使構成憲法學的問題，也需要首先轉譯為特定的權利問題，然后探討如何通過司法制度加以保障。批評者所秉持的主要是一種憲制成熟之后的日常憲法學的“庸常”的眼光，我所謂的“發生學”對應的是憲制創生的特定時期，屬于“非常政治”向“日常政治”的過渡階段。我希望中國憲法學能夠在“技術性準備”的同時拓寬思想的界域，真正深入理解一種“立憲者”而非“法官”的憲法學及其復雜性。我在對上述三條線索進行思想史考察的過程中，大致辨析出了英美的經驗主義路線、法德的理性主義路線以及俄國的激進主義路線。激進主義的路線在整個20世紀通過國共兩黨政治文化精英的發揚，對中國之文化與政治產生的“三千年未有之變局”影響巨大。盡管這種古今劇變有著基于“救亡圖存”之生存理由的強大歷史合理性，但革命成功之后的常態化回歸卻成為中國憲政的“死結”。為此，我基于對“革命”與“憲法”關系的理論反思，提出了“革命的反革命”的憲制命題與“反革命的法理學”。當然，這種“反革命”絕對不是革命陣營之外的“復辟”或“顛覆”，而是革命者自身通過“理性”克制革命激情，通過“寬容”修復文化裂痕，通過“憲法”建構法治國家，從而達到革命成果的鞏固化、制度化和良性轉化。

 我個人是比較推崇英美經驗的，這一點和端洪存在很大差別，他似乎更傾向法德式的大陸理性主義進路。對應于這樣的思想史考察，我組織編譯了六卷的《現代國家立國法政文獻》，涵蓋世界近現代史上主要大國（英美法德日俄），洋洋三百萬字，即將正式出版，里面有長時段的、內涵極其豐富的思想文獻和制度資料，相信對于我所在意的政治憲法學的思想史進路會是一種很好的資料性的基礎。總之，我覺得中國的現代化最為關鍵的是“立國”，而如何“立國”很難被簡化為“權力限制”和“權利保護”這樣的現代憲法學口令及其技術要領，而是如何建構“權力”的問題。政治憲法學并非不關注權利問題，而是認為“立國”在政治上更加關鍵，同時也構成最終的權利保護的有效前提。

我的問題意識還直接來自于對中國近現代史具體經驗的特定觀察與體驗。我覺得1840年以來中國的政治與文化精英對于“立國之道”進行了持久而悲壯的探索，總體而言并不十分成功，我們要承繼此種歷史責任。就憲法學現象而言，中國近現代過程中相繼出現了“第一共和”與“第二共和”。所謂“第一共和”指的是1911年締造之“中華民國”，它甚至是亞洲第一個現代共和國。今年是辛亥革命100周年，我的紀念方式比較特別，就是圍繞《清帝遜位詔書》而非《臨時約法》展開了政治憲法學的闡釋，認為二者之合力才是第一共和的真實歷史基礎。這與國共兩黨的革命史觀甚至自由主義史觀都存在很大的差異。然而，“流血”最少的辛亥革命最終只是一場失敗的“光榮革命”，未能成就出并順利守護來自于上述兩個主要憲法性文件的保守立憲主義的光榮成果——“共和立憲政體”。第一共和最終導向了孫中山開啟的“政黨國家”。同時期的共產黨盡管與國民黨存在政治競爭關系，但在建黨原則上也受到了蘇俄的共同甚至更加深刻的影響。“政黨國家”是適應于特殊歷史時期的革命激進主義的產物，如何向現代民主憲政和平轉型成為革命勝利之后最大的憲法問題。所謂的“第二共和”指的是新中國，其憲法的終極困境也源于“政黨國家”問題。從現狀來看，兩岸的“一中各表”只是在抽象的政治契約意義上確定了國家統一的根本倫理，但并未生成為具體的憲法事實。《反分裂國家法》是對“一中”原則的法制強化，但也并未達到憲法性的高度。所謂的兩岸統一問題，在根本上是憲法統一的問題，或者說是“第一共和”與“第二共和”的制度性綜合的問題。對于這樣一個連綿不斷的中華民族憲法統一的過程，我覺得依據單一文本（規范）的憲法解釋學和規范憲法學根本無法承載。如果我們拘泥于單純的技術性準備，就可能罔顧了中華民族的統一大業，也不可能清晰判斷出“共和建國”的時間屬性與政治內涵。

田：對您的問題意識，我還想做些補充。現在的憲法學者過多地關注共通的價值規范和法官的解釋技術，缺乏立憲者的深沉意識和整體關懷，面對中國豐富復雜的政治憲法內涵和變動

不居的時代變化以及共和建國的結構性問題，竟然由于學術視界的相對窄狹而將諸多“非中國”的問題“中國化”了，卻將“真實的中國”問題“非問題化”了。更準確地講，這是一種“去政治化”的政治，然而一個現代民族如果未經扎實有效的政治成熟過程的錘煉，在邏輯上一步跳躍到“法治的理想國”，其精神結構肯定會扭曲變形。很多缺乏反思和審慎意識的發展中國家就是如此。所以，我個人認為政治憲法學就是要挖掘中國真實憲法決策過程中的經驗、程序與規則，分離出其中的主導性原則和理性規則，將本民族現代政治實踐的成果理論化和制度化。其實，中國憲法文本本身也并非完全是“權利規范”，所謂的“本民族現代政治實踐的成果”更多體現于憲法的序言和總綱之中。因此，政治憲法學也存在強烈的規范意識，絕對不是有些憲法論者所誤解的那樣，以為政治憲法學是“憲法政治學”或“法社會學”。政治憲法學的內部問題意識既產生于對中國憲法現實的痛惜與反思，也產生于憲法文本內部的政治規范及其與真實憲法決策過程的制度性聯系。

高：你剛才提到對“政治憲法學”的學術性誤解，比如被當成“憲法政治學”或“法社會學”。具體是怎樣的情況？

田：這涉及到中國憲法學的內部生態問題，我也許可以為您做些線索性的介紹。今年的《法學研究》第2期刊發了山東大學法學院副教授李忠夏的一篇論文，題目是《中國憲法學方法論反思》（以下簡稱“李文”），其中將政治憲法學定性為“法社會學”并予以最為集中的學術批評，而對于“規范憲法學”則僅指出其基于特定價值的超實證性，網開多面，對于自身之所謂憲法詮釋學（解釋學）的立場則愛護有加，甚至將部分的“政治憲法學”內容塞進了解釋學的開放性結構之中，比如該文對憲法原則之解釋的有關論述就是如此。該文代表了以人民大學法學院的韓大元教授為主的憲法解釋學的立場，盡管存在不少理論性的誤解和論述上的粗放痕跡，但確實為國內憲法學方法論之比較或檢討提供了一個學術上可辯駁的框架。“憲法政治學”的誤解則來自于我近期參加的一場關于憲法學方法論的學術沙龍，諸多的解釋學立場的憲法學者認為政治憲法學沒有具體明確的研究對象和研究方法，法學屬性淡薄，因而更合適被稱為“憲法政治學”。這種將“政治憲法學”邊緣化或干脆開除“學籍”的做法確實存在可商榷之處。

高：憲法政治學？這不太對吧。雖然端洪多次申言政治憲法學需要借助政治學乃至于社會學的方法，但并不止步于在一般社會科學意義上的現象/事實描述，也不是簡單地從事實推出規范。我們最終的理論目標也是規范性的。

田：批評者就是這樣批評的。李文在方法上主要借助了“事實-價值”二分的哲學方法，并分別批評政治憲法學過分關注“事實”，而“規范憲法學”則過分關注“規范”甚至是“超實證”的規范。我們主張的“政治憲法學”被和朱蘇力、強世功所代表的“憲法社會學”一鍋煮了，都被標簽化為只關注事實描述和因果關系解釋的“法社會學”，都是試圖以“事實”直接證成“規范”的一種理論僭越。而李文所主張的憲法詮釋（解釋）學則通過規范與事實之間的“目光流轉”實現二者之個案化的“融合”。

高：這里似乎涉及到社會科學方法與法學方法的差異性。社會科學方法主要用于“發現事實”，在此意義上是“科學”的。政治憲法學認為中國憲法學之科學化的第一步就是應該完成對完整而真實的“中國憲法”的描述，端洪在北大政府管理學院的演講中也明確過這一點。但是，政治憲法學與“憲法政治學”或“憲法社會學”肯定是不同的，后者僅僅是政治憲法學努力的第一步。什么是政治憲法學的第二步呢？就是對“真實的憲法”的規范證成。第二步可能涉及到法學方法的運用，但可能不同于個案化的司法性質的法學方法，而是一種“立憲者”的方法。

田：對，如何證成是個大問題，也是政治憲法學最終與一般社會科學相區分的關鍵所在，或者是政治憲法學仍然屬于“憲法學”的理論根據所在。這個過程可能需要通過中國憲法文本中的政治規范尤其是政治原則來連接和導入。我們不是“存在即合理”的“社會科學帝國主義”，而是帶有根本法學關懷的“社會科學方法”的借用者。李文為了確證自身的憲法詮釋（解釋）學立場，似乎將憲法解釋學本身泛化了。李文界定的憲法解釋學區分為規則解釋和原則解釋，其中規則解釋運用傳統的解釋規則來進行，這似乎并無疑義。關鍵是李文對“原則解釋”的界定，其聲稱“最能決定憲法原則之本質的是原則沖突的情形，只有在沖突的情況下，一項原則的生存意義才得以顯現。而鑒于沖突情形的復雜性，這種解釋必須對實踐中的各種情形進行全面考量，對各種原則所代表的價值、背后所隱藏的目的、利益加以分析，仍然難以做出價值上的衡量的，必須引入相應的理論作為前提。”盡管作者竭力維護憲法解釋學立場的純正性，但這里對“原則解釋”的方法論描述及其實際可能的理論工作過程卻與我們主張的“政治憲法學”頗為類似。“一項原則的生存意義”更是不自覺地體現出“政治憲法學”的面向。這很容易讓我們想起陳老師08年那篇文章里對“五大根本法”的原則性提煉與排序，李文的“原則解釋”的觀點恰好證明了政治憲法學的理論正當性。人大法學院的張翔副教授在多個場合提到憲法解釋學的開放性，這種開放性在李文的“原則解釋”觀點中得到了印證。這到底是憲法解釋學的“僭越”還是政治憲法學的“僭越”？是前者“擴張”的理由還是后者“存在”的理由？

我以為這里正是對政治憲法學之規范性理解的要害所在。政治憲法學重視憲法的真實規則的發現及其與憲法政治原則的關系。通過社會科學方法發現的憲法規則相當于“原料”，憲法文本中的“原則”相當于“轉換機”，政治憲法學的工作就是在搜索、確認并生產“憲法規范”，同時使得被憲法學者責之并避之的憲法政治原則獲得具體化，使得一國之憲法實施與變遷始終保持一種具有真實政治內涵的、重視事實發現與規范過濾的有機過程（constituting）。但是這里的發現和解釋并不主要由法官承擔，并不只針對或過分拔高“權利規范”。我覺得如果憲法解釋學要保持自身的純正性，就必須大致局限于憲法的規則解釋，其解釋方法之開放性結構一旦進入憲法上政治原則與規范的處境之中，作為法解釋論立場的憲法解釋學就可能喪失其理論正當性，而作為其視角預設和應用情境的司法場域也可能因為過度政治化而喪失憲法上的正當性。

高：如此而言，似乎所謂的“政治憲法學”、“規范憲法學”和“憲法解釋學”都在適應現實挑戰的過程中在“積極修正”各自原初的理論純粹性，比如“政治憲法學”也有規范訴求，“規范憲法學”也不是價值中立和純粹實證主義的，而“憲法解釋學”甚至通過“解釋”的過度擴張而部分消解了自身的“純粹法學屬性”和“文本形式主義”。大家都試圖關懷和包容中國憲法本身的豐富內涵，只是具體的視角、方法原型、話語成熟度和理論解釋力各有差異罷了。既然不同的路數都在面對共同的處境、問題與趨勢進行著自我調整，甚至出現了交叉與“竄犯”的現象，就說明這些路數之間在邏輯上具備對話、合作乃至與共謀性分工的可能性。關于你對憲法解釋學的這一番解剖，似乎說到了不同的憲法解釋學。狹義的憲法解釋學就是規則解釋，方法是傳統的，但較少爭議，也很成熟。林來梵版的“規范憲法學”則有比照“理想規范”提升“文本規范”之“理想性”的“意圖倫理”。政治憲法學顯然也承擔著某種具有獨特性的解釋任務。這里似乎存在一種立法者和法官的視角與任務分工。

田：是的，嚴格而言，一切人文社會科學都是以理解與解釋為中心的，只是對象和具體解釋方法存在差異而已。從憲法制度本身及其作為“眾法之法”的獨特屬性來說，不僅法官需要解釋學，立法者更需要解釋學。我這幾天在思慮一個問題，即政治憲法學與解釋學到底是何種關系。我大致認為現在存在三種憲法上的解釋學立場：第一種是以規則解釋為中心的狹義憲法解釋學，這應該是一種法解釋論意義上的經典化的解釋學，這種進路在中國由于缺乏案例支撐和技術上的精細錘煉，尚不成熟；第二種是以權利規范為預設核心規范的價值論的憲法解釋學，即“規范憲法學”，以林來梵教授為代表，其號稱是“人格主義”，我起初誤解為“社會民主主義”，現在看來還是“自由主義”；第三種是以真實憲法規則和原則解釋為中心的立法論的憲法解釋學，即“政治憲法學”。李文的缺憾在于未能進一步細致分辨政治憲法學的“規范”意圖和重點。

高：你這樣的一種學術圖景的重構倒是可以在一定程度上清理并緩和之前多場對話中造成的誤解與緊張。當主流的憲法學申言“解釋就是一切”時，它可能是在哲學上主張一種基于方法之無限開放性的“文本/規范帝國主義”，但這也存在一種自我消解的危險，就是在開放擴展的過程中逐步喪失法學家或法官最初自我標榜的立場或確定性，成為對其他領域的有意/無意的“入侵者”。不過，也正是這種“解釋學”帶領下的法學擴張帶來了與“政治憲法學”的交鋒或磨合，使之觸碰到了一個非純粹的、多元共存的、適度納入政治視角以便恢復憲法學之完整面目的憲法學世界。我倒覺得這種不期然的“相遇”有助于確定彼此的有效性限度，甚至產生在總體上有利于中國憲法學之思想性提升與解釋力釋放的某種共謀性分工。

田：您的這一愿望很好。通過上述對話，我漸然感覺貌似劍張弩拔的“政治憲法學/規范憲法學/憲法解釋學”之關系似乎存在一種和解與合作的可能性。我個人認為將政治憲法學界定為不同于狹義憲法解釋學的一種立法論的憲法解釋學存在明顯的理論正當性。首先，我國的憲法解釋體制是立法解釋模式，以法官視角和司法情境為預設的狹義憲法解釋學只能提供有限的知識上的支持，而發展一種立法者視角的、重視政治憲法內涵及其經由憲法政治原則之規范生成的立法論的解釋學似乎更具有知識供給上的合理性。當然，隨著中國憲政體制的變遷以及憲法解釋權的分權化安排，狹義憲法解釋學的技術性準備顯然也是大有用武之地的。其次，中國憲法中豐富的政治憲法內涵缺乏認真的對待和有效的規整，規范憲法學的“價值”偏見和狹義憲法解釋學的“司法”視角導致其難以承擔此類研究任務，政治憲法學可以彌補這一不足。再次，與高老師您的研究更相關，即關注“立國之道”和“立憲技藝”的政治憲法學研究，更加切合中國政治統一和邊疆治理的復雜理論需求，在這一路徑上，保守自由主義的秋風也可部分納入我們的理論脈絡之中。

高：是的。秋風近年來以張君勱為中心的立國之道的研究揭示了民國憲政的諸多被遮蔽的內涵，這些內涵的發掘和運用對于面向祖國統一大業的第一共和與第二共和的偉大綜合具有積極的價值和意義。我個人所從事的尺度更大的近代立國思想史的開拓和“大國崛起”法政經驗的資料編撰就是為了支撐此種政治憲法學研究之需的。實際上，如果我們將現代中國之生成視為第一共和與第二共和結伴而行的歷史旅行，則近代立憲史上的諸多資源就絕不僅僅是一種“歷史”，而確確實實是一種“現實”，是富有生命的、纏繞而行的、因未加有效綜合而不可能單方面完成的多元存在。

田：那么面對這樣的不那樣“規范”的歷史困窘或契機，憲法學研究力量之一部轉入“政治憲法學”之研究、心懷但暫時懸隔“權利規范”、面對整體的憲法，重視其原則、其過程，通過社會科學的方法和最終的法學上的規范證成，以及為此工作所作的比較考察和思想性積淀，這一系列工作之開展似乎就顯得更加合理了。

高：是的。不過很多人質疑“政治憲法學”，可能是基于兩點誤解或隔膜，一是學科化的話語阻隔與解釋力局限，二是對“政治”本身的不健全的理解。

我在《我們需要怎樣的政治經濟學》一文中曾考察過“政治經濟學”（political economy）這個學科的發展演變：在我所謂的“早期現代”，政治經濟學比較興盛，從政治的視角探討經濟問題蔚為風尚；進入19世紀以來，隨著自由主義的勝利和實證主義方法的運用，一種側重微觀經濟行為解釋的“經濟學”誕生并成為主流，盡管同時出現了一種馬克思式的階級論的“政治經濟學”，這一時期西方主要國家的憲法制度日漸鞏固；20世紀30年代的大蕭條又催生了凱恩斯的國家干預式的“政治經濟學”和側重經濟運行之制度解釋的“制度經濟學”。今日中國的“市場經濟學”無法有效解釋中國三十年的經濟成就，與中國的“規范憲法學”或“憲法解釋學”無法有效解釋中國的政治經驗，其學科化原因與局限是類似的。從政治憲法學之演變來看，類似的學科史線索也可以大致勾勒出來，比如“早期現代”的政治科學（political science）并非今天的行為科學意義上的政治科學，而側重政治理論（political theory）與政治法學（political jurisprudence）的面向。你最近推薦給我的洛克林的《公法的基礎》（Foundations of Public Law），其導言部分對英國公法理論史的梳理正好印證了我的判斷。19世紀，政治憲法學伴隨法學實證主義而日益成為一種純粹規范主義的憲法學。20世紀的施米特在一定意義上恢復了某種“政治法學”的傳統，當然，英國的“政治憲法”的學術線索一直都沒有斷——端洪在08年的那篇論文里專門做過簡要的學術梳理——這可能跟它的獨特的不成文憲法傳統有關。

田：您的這一番關于學科化與學術史的考證和勾勒很有價值。現在的主流憲法學在方法上就日益走入一種窄狹的學科化軌道，只能解釋部分的中國憲法現象，無法完整透視并解釋中國憲法中生動的政治內涵及其規則理性。在此意義上，1980年代以來有關“法學幼稚”的論斷以及持續經年的有關中國法學方法的理論探討就具有顯然的針對性和真切性。前不久社科院的支振鋒博士在人大法學院所做的“中國法學困境之反思”的長篇報告則代表了70后青年法律人對同一學術意識的承繼和開拓。而晚近以來關于法學交叉學科研究的逐步興起也印證了此種局限之真切存在。不過，您如何界定“政治憲法學”之所謂“政治”呢？這可是該路徑的一個關鍵概念啊。

高：對問題的理解與觀察有時確實是“旁觀者清”，政治憲法學在一定意義上也可歸入對“法學幼稚”的連續性學術反思的脈絡之中，盡管“幼稚”之具體指向和意涵可能會因時而異。我所謂的政治憲法學的“政治”概念來自于我關于非常政治/日常政治的二分法。施米特的政治法學試圖在政治的例外狀態（非常政治）中尋找政治的本質與憲法的絕對性，在我看來這是個誤區，也是“決斷主義”憲法學淪為“政治存在主義”而非“政治憲政主義”的命門所在。施米特基于此一路徑區分出來絕對憲法/相對憲法以及憲法/憲法律，這一學術上的區分對端洪影響大一些。有不少人誤解端洪，以為他是施米特的信徒，是要把非常政治日常化，是要絕對打破憲政的常態性。我跟端洪有很深的交流，他并不拒絕憲政的日常化，但他始終在提示我們，制憲權的正當行使是日常憲政得以實現的樞紐和關鍵，因而構成了憲法學的知識界碑。憲法學家多拘泥于文本/規范而推崇日常政治，本能地害怕、拒絕或回避處理非常政治的問題或過分簡單地對待非常政治向日常政治的憲制轉化問題，如將“違憲審查”作為萬能鑰匙。我的“政治”觀顯然不是施米特式的，但他所提供的關于非常政治的憲法學理對我們更加完整地理解憲法的歷史時間并應對憲法之根本危機還是具有重要價值的。我將憲政國家理解為有機的生命體，其生老病死有著特定的規律，這種規律未必完全是普適的，也有民族性的成分。我的“政治”概念在政治憲法學的語境中涵蓋了非常政治時間和日常政治時間，是一種時間化因而是歷史化的政治觀。我覺得施米特的獨特貢獻在于凸顯了被自由主義憲法學遮蔽的“國家”主題，點出了作為憲法正當性前提的政治意志并要求憲法學不得遺忘這一整體意志，也不可斷然放棄對該整體意志的守護之責。但他沒有想到非常政治只是政治生活的一個具有特定功能的片斷，而不是生活常態，他忽視了非常政治向日常政治的憲制轉化的問題才是根本問題。

田：陳老師在08年那篇開山之作后，集中力量展開了對“制憲權”的研究。應該說，制憲權處理的仍然是非常政治的問題。您在多次演講中也反復申明政治憲法學處理憲制的生死問題。從這一點看，政治憲法學之用武之地似乎局限于“非常政治”。可是我一直有一個疑惑，即這種二分法是否確實具有精確的描述功能？日常政治中有無政治憲法學的需求和空間？比如用這種二分法來說明“革命”可以，但用來指認“改革”時期政治社會的基本性質就會發生困難。您怎么看？

高：這種二分法只是韋伯意義上的理想類型，并不可能與現實的政治社會的性質完全對應或吻合。就像羅文斯登的“憲政”三分法一樣，所謂的“名義憲法”、“語義憲法”和“規范憲法”也只能是一種相對化的理想類型，如果強行指認或對應，反而會得出許多偏離現實的不準確的結論，甚至落入意識形態簡單對立的窠臼。可以這樣來看，以制憲權為中心的非常政治時期的政治憲法學肯定屬于政治憲法學的范圍，甚至是相對其它憲法學分支的一個獨特的范圍，但日常政治中也存在政治憲法學的需求，尤其是已經完成制憲的轉型憲法國家。所謂的“轉型憲法學”不應只是非常政治與日常政治之間的兩極跳躍，而應在學術上作為一個相對獨立的對象加以處理，我覺得在這個特定的政治時間里，非常政治已經因為制憲的完成而結束，但憲法上的常態建制又尚未成為一種生活事實，故屬于一種“轉型時間”。這種“轉型憲法學”適合于放在“政治憲法學”的軌道與框架內進行學術上的建構。

田：對，其實英美的政治憲法學傳統大體上是一種常態政治下的政治憲法學框架。我就專門梳理過英國政治憲法學者貝拉米的《政治憲政主義》，那就是日常政治版的。美國有“人民憲政論”的四駕馬車——我本人也有幸剛剛完成其中的圖什內特（Mark Tushnet）教授的《分裂的法院》一書的翻譯——他們中盡管存在個別的激進主張，比如克萊默的“人民憲政主義”，但總體上遵循了憲法秩序的理性程序，只是堅持認為將更多的憲法判斷交由法院進行不具有憲法上的正當性，民主分支、社會公眾和政治過程應恢復生機并自覺擔當起憲法的守護者。在英美國家，所謂的政治憲政主義和司法憲政主義的對峙，根據貝拉米的看法，是可以互補共存的，二者分別主張的民主正當性和法治理性都是憲法的根本價值，甚至“民主正當性”在現代政治理論框架內具有更優先的價值地位。所以，我認為“政治憲法學”的需求是遍布于全部的政治歷史時間的：在制憲時刻提供憲法正當性之根本理據，在轉型時期提供“有序”的民主動力與制度支撐，在日常憲政下提供可與司法系統相競爭與抗衡的、飽滿而理性的民主過程與程序框架。

高：二分法是為了便利政治認知而標定的“兩極”，但從時間的連續性來看，政治憲法學得以連續的根本原因在于憲法之政治內涵的連續性。完全的“去政治化”是法治主義和理性主義的樂觀而虛妄的企圖，不可能而且也從未出現。即使是作為“規范憲法”之榜樣的美國，其憲法學與憲政圖景也不可能只有一種“職業主義”的面向（阿克曼概括），而憲政根本價值之維持與演進所需要的可能恰恰是具有政治憲法學性質的“整全主義”面向（阿克曼概括）。

田：不過，在“政治”概念中引入時間性，可能會削弱政治憲法學的規范主義品格，這也是規范主義憲法學死死守護的東西，當然也是據以攻擊的主要武器。

高：規范主義憲法學作為人類憲政文明的成果，其技術成就、對權利保護的積極效果以及在有限的歷史時間里作為“冒名立法者”的改革進步功能，我們絕對不能忽視。而且這一整套的話語和技術也確實是憲法學家的看家護院的本領，是真正的、狹義的“法學”內涵，但這不意味著“兩耳不聞窗外事，一心只讀圣賢書（法典）”。我總是認為，政治憲法學是在為他們那一套規范主義憲法學的實踐運用打造必要的政治前提，試圖用學術的方法消解施米特所謂的“一個民族的正當意志”與“一個封閉的合法性體系”之間的“不可消解”的對立。

田：希望我們的苦衷能夠被他們理解。但即使不理解，我們似乎也有獨立的理由來加以堅守。有些憲法論者主張一種“方法政治”，即認為解釋就是憲法學的獨門方法，通過自主而封閉的范疇與方法的操練來對抗或阻卻“政治現實”，進而體驗一種“方法”中的智識快樂以及與現實政治“割袍斷義”的道德滿足。可是這種拉班德式的國家法實證主義實在不是很高明，基爾克就專門做過批評，認為這種方法將視野收縮到非政治和非歷史的“法”之上將造成法律概念的空洞化，為隱蔽的決斷主義打開方便之門。當然，中國當下的規范憲法學看到了這種危機或歷史教訓，也認為拉班德乃至凱爾森式的純粹規范實證主義太過僵化，于是主張以“權利規范”作為規范憲法之價值核心，這就是上述所謂的價值論的憲法解釋學。基于這一路徑，憲法之規范體系便具有了面向政治的“防護網”，任何政治之實體價值或意識形態便只有經過此一防護網的檢驗才能進入憲法規范內部并獲得證成。可是這種“價值核心”的設定可能具有任意性，甚至是對實證憲法結構與立憲者意圖的誤解。這種誤解無疑會對憲法實踐之有效展開造成負面影響。作為規范憲法學之盟友的狹義憲法解釋學對這一修正同樣持保留態度。比如上述李忠夏的論文中就明確批評了“規范憲法學”自設核心規范的超實證性。所謂“超實證性”就是“超文本性”，這凸顯了二者的規范性差異。還有一個生動的例子，比如林來梵教授將中國憲法中的尊嚴條款解釋為類似德國基本法那樣的“基礎條款”，而狹義憲法解釋學則以更加忠實于文本的態度將之標定為“獨立條款”。當然，二者的分歧遠小于共識，且都對于政治憲法學持積極防御態勢。

高：上面我們對于政治憲法學的問題、定位與方法進行了較為詳細的討論，我覺得對于政治憲法學的學術建構是一種有益的推進。你在青年憲法學人里交往比較多，也有在地方掛職和講座的經歷，能否談談青年人對政治憲法學的接受性問題。

田：政治憲法學在當下中國的興起也就是三年多的時間。這里有個歷史時間擠壓的問題。改革開放以來的憲法學逐步擺脫了文革時代的階級論式的憲法學范式，開始建構自身的憲法教義學，尤其是憲法解釋學獲得了較大的發展。這種規范主義的憲法學剛剛立足且尚未獲取具體的憲政成就，一種似乎不應在此刻出現的“政治憲法學”重新進入憲法學的學術體系之中，多少有些“攪局”之嫌。特別是在憲法學家整體為了08年“齊玉苓案批復”被廢止而痛心疾首時，陳老師的那篇反“憲法司法化”的政治憲法學論文的出現無疑造成了一種“雪上加霜”的效果——借用林老師曾經評價1996年前后的“良性違憲”論的話就是“吹皺了中國憲法學的一江春水”。所以，一般的憲法學者會本能地將“政治憲法學”與已經式微的階級論法學聯系起來，做出了許多情緒化的批評、聯想乃至于誤構。但政治憲法學的學術價值最終還是獲得了法學家的認可，首先是愿意對話本身就是一種承認，其次是陳老師的那本《憲治與主權》在2010年榮獲了錢端升法學成果獎一等獎，這很不容易。前面的諸多闡釋已經能夠基本撇清我們的政治憲法學與所謂的階級論法學的規范性差異，這里不多展開。

說到青年學生的接受性，這可能與中國的法學教育有關。法學本科教育中，重頭戲是民法和刑法，這些相對自足的部門法提供的是嚴格的規范主義法學教育，訓練的目標是培養“法官”和“律師”。部分學生最終會基于各種原因選擇憲法學專業，而國內的憲法教科書或者流于中學時代的“政治教科書”的枯燥，或者仿效國外憲法教科書的規范主義寫法或判例式的職業主義寫法，訓練的目標不自覺地被設定為“憲法律師”而非“憲法思想家”。所以青年學生里對政治憲法學的接受自然有著種種困難。但據我個人有限的交往和了解，具有研究生以上法學教育經歷的部分青年人由于具有一定的公法理論閱讀經驗和自主反思能力而能夠對政治憲法學的價值和意義有較為到位的認識。還有一些學校的憲法學導師開始建議學生選擇政治憲法學下的具體專題作為論文題目。

政治憲法學剛剛起步，目前還主要是基礎性理論研究，典范的制度性研究還比較缺乏，法學教育中的體現還基本沒有。但這是一個漸進發展的過程。隨著政治憲法學學術影響力和競爭力的進一步增強，以及公法學教育中政治理論分量的加重，甚至包括公法讀書會這種知識傳播形式的發展與規模化，政治憲法學還是可以具有一定前景的。

高：你剛才提到政治憲法學的典范性的制度研究還很缺乏，我同意你這個判斷。我本身的專業并不是憲法學，因此具體的制度性研究目前還難以展開。不過，我也在嘗試進入這一層面。比如最近我關于《清帝遜位詔書》的研究，就是開展政治憲法學之制度性研究的一次嘗試，不過我綜合運用了思想史、規范分析和歷史分析的方法。在我看來，有很多制度性的課題值得作為政治憲法學的研究對象，比如我剛剛完成的關于第一共和之憲法基礎的《清帝遜位詔書》的研究，此外還可以考慮的是第一共和大陸時期的舊政協決議案的問題、第二共和的《共同綱領》問題，甚至還可以包括革命根據地時期的主要制度問題，等等。端洪曾經從“第三種共和國的人民制憲權”的角度對《共同綱領》進行了研究。我個人也認為《共同綱領》在當時是一部充滿共和憲法精神的憲法文件，可惜未能在它的基礎上生成一個規范的現代共和國。

田：政治憲法學目前確實是處于鞏固問題意識、尋找與整合理論資源以及在“對話”甚至“挑戰”中完成初步學術建構的過程之中，但其學術旨趣確實是制度性的，致力于發現中國憲法的真實規則并通過中國憲法的政治原則加以嚴格的規范證成。我們目前對于政治憲法學的學術性理解還不是特別的確定與成熟，還需要引進一些新的理論資源。在這方面，陳老師和翟小波主持的那一套“憲政古今”譯叢已經在精選若干本當代政治憲法學的理論專著并聯系翻譯事宜了。政治憲法學的問題并不是只有中國才會遭遇到的問題。在西方，它可能是一個規范憲政體系的補充性問題，但對于廣大發展中的憲政轉型國家卻可能構成一個無法直接繞過的“政治憲法”階段。羅馬不是一日建成的，憲政中國也一樣。

高：是的，比如有些問題也只有發展中國家才可能是共享的，而發達國家卻已經較為成功地解決了。比如發展中國家必須在憲法學上認真處理如下概念：“主權”、“人民”、“公民”、“制憲權”、“政黨”、“代表制”等政治憲法概念，并結合自身的政治經驗與自主決斷進行選擇、構造與調整，這顯然是政治憲法學的任務。簡單移植西方成熟憲政模式卻忽略了本國人民的經驗與智慧，這多少有些歷史的盲目。

田：您說到的這些政治憲法概念，中國都面臨著甚至顯得更加棘手。比如代表制問題，陳老師就認為中國主權結構的根本困難在于“雙重代表制”（真理取向的黨的代表制和程序取向的民主代表制），這一根本疑難的解決依賴的絕對不是學者自身的“決斷”或“偏好選擇”，也不是簡單的社會運動能夠加以消解的，其在憲法上的實現必須訴諸政治憲法學的理性框架。政治憲法學的最終關懷首先在于解決中國自身的根本政治問題。我們需要為之提供理性、可選擇性和富于競爭力的智識方案。這一前景還有賴于您和陳老師的前沿引領，以及我們這些青年人的“驚人的”勤奮與投入，因為既然選擇的是一條只叫做“前方”的未名之路，就得事先做好孤獨前行的心理準備。不過，“正道”最終是“不孤”的。

高：今天談了很多，這應該可以算作“對話”，我也受到了不少的啟發或激發。政治憲法學“為何”以及“何為”，顯然難以通過這樣的兩三個小時的對話予以完整而全面的澄清。而且有些課題也還處于嘗試和探索階段。你們青年人要多做些工作，精力旺盛，時間充足，是不可替代的優勢。我個人對于政治憲法學的知識興趣和價值認同不會改變。我覺得討論這些問題本身，或者中國還有人在討論這些問題本身，就是我們民族的一種理性精神的體現。

田：套用劉蘇里與陳老師對話的結語，我今天所做的也主要是一種“發現思想”的工作。我的許多闡釋或評論大多建立在對您以及不在場的陳老師的既有理論作品的閱讀和思考的基礎之上，自己本人限于學力對政治憲法學很難說有著獨到的理解，更遑論體系化的思考了。不過，這幾年自己也確實算是勤奮而努力。如果不是最初基于純粹的知識興趣和根本的憲政理想，或許不會如此的勤奮，更不會大量涉獵政治思想的原著并從中汲取營養，因為法學院的學生一般還不需要這樣進行知識面的拓寬。不過，樂趣與意義也在其中，多了一種理論資源和理論視角，可能看山就不是山了，不過總體感覺還是在趕路，沒有一個確定的終點。不過內心中也不十分孤獨，我還是相信知識本身帶來的力量和快樂。非常感謝您邀請我與您展開這樣一場在輩分和知識上并不對稱的“對話”，這一過程中我努力激發自己的思考能力，甚至某些環節已有達致極限之感。

高：希望這篇訪談對于政治憲法學的相關問題、定位與方法能夠起到一個較好的解釋作用，但也只是一種解釋，既未必“圓滿”，更不奢望能夠“服人”，但至少希望獲得尊重和認真對待。最后，就讓這篇訪談成為三年多以來政治憲法學自身的一個小結同時也是一個新的起點吧。

[2011年5月5日午后于北京西山高全喜教授家中，全文刊載于《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2011年第3期]