法理常識問題
許錫良
一
律師
“律師為什么要把有罪的辯護為無罪的？”
昨天楊恒均博士演講期間，坐在我旁邊有一個華南理工大學的學生，非常激動地向楊恒均博士一連提出好幾個問題。其中之一就是，北京大學的賀衛(wèi)方教授說，律師的職責就是替自己的當事人，把有罪的辯為無罪的。明明是有罪的，律師卻替他辯為無罪，這樣居心何在？請問你對此有什么看法？楊博士以不熟悉賀衛(wèi)方教授此言說的背景為由，沒有給予答復。看來此同學很是失望。
然而我坐在一旁，就小聲地對他說，這個問題，我可以替你回答。
首先律師的產(chǎn)生是法治社會的一個重要特征。為什么要有律師？就是怕有人被冤枉。一個人有沒有罪，這不是明擺著的。必須通過法律的審判程序才能夠認定。律師的存在不是一方的，而是控辯雙方都平等地擁有聘請律師的權利，而且還可以不止一位。因此，在辯護有罪還是無罪上，雙方都是平等的。你請的律師可以作無罪辯護，但是對方的律師卻可以作有罪控訴。通過法庭控辯雙方的擺事實，拿證據(jù)，找法律依據(jù)，你來我往，這個博弈過程，才能夠讓事實真相水落石出。這樣一來，在遇到特別厲害的律師時，確實會讓一些有罪人的逃脫掉。因此，有時，做律師的職業(yè)道德與他作為公民的社會道德之間確實會產(chǎn)生矛盾與沖突。比如美國法律小說《天使的憤怒》就是這種律師職業(yè)道德與公民道德之間的激烈沖突的故事。
在美國，法官還不能夠作有罪還是無罪判決，而是采用陪審團制度。而陪審團成員的產(chǎn)生，也是隨機的。但是，必須避嫌，用避嫌的方法篩選，最后得到的是比較客觀、理性而準確的定性。律師的存在是為了盡量避免冤假錯案。其原則就是以事實為根據(jù)，以法律為準繩，力求公平、公正。這樣一來，確實會有因為請了特別厲害的律師，而讓有罪的變成了無罪的。比如美國十多年前的那個著名的“辛普森殺妻案”，百分之九十九的證據(jù)都證明是他殺了人，但是，卻偏偏有那么百分之一的證據(jù)不夠充分，所以，只得放人，判為無罪。然而法治的代價就是這樣的。寧可放過一千，不可冤枉一個。放過一千的危害，也不如冤枉一個嚴重。這可能是絕大多數(shù)中國人所無法理解的。刑事上無罪，但是仍然逃脫不了民事賠償，最后辛普森被法官判罰得傾家蕩產(chǎn)。
中國缺乏法治傳統(tǒng)，因此，對于法律上的許多原理都不是那么容易理解的。中國人常常受儒家圣人文化的影響與人性善的誤導，常常陷入好人陷阱，而不講基本的原則。中國傳統(tǒng)文化中根本就沒有律師這一概念。只有善于栽贓誣陷的刀筆吏，許多中國人，其實無意中把法治國家的律師制度看成了這種“刀筆吏”。所以重慶的李莊律師被用超越法律程序的方法抓起來的時候，才會有一片叫好之聲。
二
避嫌
避嫌是法治程序中最重要的一個程序，可惜在中國傳統(tǒng)文化中就有“外舉不避仇，內舉不避親”一說，這恰恰是嚴重違背了法治理念中的“回避”原則。
有一次，我與一個儒家學者探討孔子的那段親親互隱的文字。說子為父隱，父為子隱，就是正確的。他說，難道你要鼓勵告親嗎？中國“文革”時告親把中國告成了什么樣？這種歷史悲劇難道還要重演嗎？言辭之間可謂振振有辭，一副真理在握的樣子。
我只是笑笑告訴他，孔子所說的這種情況，在一個法治健全的社會，既不用親親互隱，也不用鼓勵告親。很顯然，這樣的事情必須避嫌。在法律上，父親偷人家的羊，兒子就沒有權利作證。既不能夠作偷羊的證明，也不能夠作父親沒偷羊的證明。很簡單他的兒子必須在這個案件中執(zhí)行回避原則。這個倫理問題就輕松解決了。
然而，在中國，非此即彼的思維模式非常嚴重。比如舉報信，常常經(jīng)過幾經(jīng)周折，最后還是回到了被舉報人手中。既當裁判員，又當運動員。既是控訴人，又是法官，這樣的案件怎樣審理？
三
證據(jù)
法律是要講證據(jù)的。這是一個基本常識。然而什么樣的東西才算是證據(jù)？孔子殺少正卯可謂是中國第一樁冤假錯案。孔子為魯國司寇，上任僅七天，便捏造了五條罪名。即一曰心達而險，二曰行辟而堅，三曰言偽而辯，四曰記丑而博，五曰順非而澤。此五者有一于人，則不免于君子之誅，而少正卯兼而有之……不可不誅也。這真是開了一個思想言論罪的頭，后來中國二千多年歷史上，文字獄遍地開花，因思想言論掉腦袋的文人學者不計其數(shù)。這種殺少正卯的案件，真是集言論罪與誅心法于一體。后來不斷有人為孔子辯護說，這個事情不存在，但是卻又拿不出確鑿的證據(jù)。許多所謂的考證大多是因“溫情與敬意”的結果，都是先信后考，這種得出的證據(jù)是不可信的。而歷史與現(xiàn)實中，中國千古以來，冤假錯案，血案如山，這不是沒有原因的。都因為邏輯不發(fā)達，因為不會用證據(jù)說話，而權力偏偏喜歡“指鹿為馬”、“顛倒黑白”，因此，還有什么道理可講呢？
所以，中國要真正走上民主法治國家，就必須從學會講道理開始，用邏輯來說話，學會證明。這樣才能夠避免叢林法則，成王敗寇的千年循環(huán)
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