要：市場競爭行為在市場經濟活動中發揮著它的積極作用，同時也帶來不良的后果。隨著經濟發展，各種新型的競爭行為不斷出現，而我國現行的《反不正當競爭法》無法對此進行有效的調整，也未明確規定評判競爭行為正當性與否的標準。本文從相關的實例引發的問題出發提出適用誠實信用原則和善良風俗原則對競爭行為的正當性進行判斷，符合立法精神可以更好地兼顧經營者、消費者和社會地整體利益。
關鍵詞：市場競爭；正當性；誠實信用；善良風俗
市場競爭行為是市場經濟活動中的普遍現象。從資本主義市場經濟發展初期不加干預的“自由競爭”到強調政府宏觀調控、限制“過度競爭”，人們對于競爭行為的認識不斷加深。其實，競爭是一個古老的概念，我國古代的《莊子·齊物論》中，就有“有競有爭”的記載。后來郭象對此注曰：“并逐曰競，對辯曰爭”。其實就是同臺競技，互不相讓，運用各種手段，力圖壓倒對方取得勝利。[①]可見，競爭可以促使人們不斷地消除弊病，積極地改進方法，為人類社會發展提供動力。市場經濟當然也需要競爭，沒有競爭就會成為死水一潭，毫無活力，有了競爭才會有優勝劣汰，才會使各種資源得到合理配置，從而促進社會生產力和經濟水平地不斷提高。
但是，我們還應該看到競爭行為在發揮它積極作用的同時也會給市場經濟的有序運行和社會經濟的發展帶來一些不良后果。如果把積極作用上的競爭行為稱作是一種正當的競爭行為的話，那么消極作用中的競爭行為就是一種不正當的競爭行為。不正當的競爭行為是社會經濟發展的阻力，這種競爭的直接后果必然有損于其他經營者和消費者的利益，必然會給社會經濟秩序和經濟發展帶來不利的影響。世界各國都從法律上對不正當競爭行為予以禁止，以消除由此帶來的不利影響。我國于1993年9月2日頒布了《中華人民共和國反不正當競爭法》，其后國家工商行政管理局針對幾種特殊的不正當競爭行為，發布了相關的行政規章，此外，在其他法規中，也有涉及競爭規范的內容，如商標法、專利法、著作權法、價格法、廣告法等。但是，經濟活動千變萬化，發展速度也是相當快，許多競爭行為的正當性與否，法律法規并沒有給予明確的規定，這就使得執法機關和司法機關在具體適用法律時產生了困難和隨意性，同時也不利于形成一個有序和諧的競爭環境。例如：1997年發生的“南京反不正當競爭第一案”。在這個案件中，生產加佳牌合成洗衣粉的金陵烷基苯廠狀告生產“皂福”天然肥皂粉的大丹宜化廠有不正當競爭行為，因為被告在報刊上發布的間接對比廣告中聲稱，含磷（聚磷酸鈉）、含苯（烷基苯磺酸納）、含熒光增白劑的洗衣粉污染環境，危害健康。原告認為，這個廣告損害了加佳牌洗衣粉的聲譽，并由此使該廠遭受了巨大的經濟損失。被告則反駁說，上述種類洗衣粉存在的問題，已為環境保護學和醫學研究的科學文獻所證明，而且世界發達國家以及中國某些地方政府已經或正在采取相應的措施。另外一個案件發生在2000年5月，被告農夫山泉公司在中央電視臺黃金時段播發了一個廣告。在這個廣告中，農夫山泉使用“農夫牌”天然水和“農夫牌”純凈水作了對比，方式是通過老師用這兩種水養水仙的試驗后，學生得出了該喝什么水的結論。該公司在1999年也拍過純凈水和礦泉水的對比廣告。在這個廣告中，農夫山泉還宣布將停止生產純凈水，因為純凈水對健康無益。這些廣告如同一石激起千層浪，不僅引得消費者面對純凈水和礦泉水舉棋不定，許多生產純凈水的廠家更是口誅筆伐“農夫山泉”，說該公司是有意貶低純凈水的品質，詆毀競爭對手，從而違反了《廣告法》和《反不正當競爭法》。在這兩個案件中都涉及到“比較廣告”的問題。在我國，比較廣告立法上存在很大的空白。從司法實踐來看，法院審理此類案件往往是根據《反不正當競爭法》，而《反不正當競爭法》的相關規定過于簡單、寵統，可操作性不強，在實踐中往往無法判定哪些廣告是比較廣告，即使判斷出來也很難認定這種行為是正當的還是不正當的。因此，對市場競爭行為正當性的判斷問題是當前我國反不正當競爭法領域內亟待解決的一個重要問題。
如何判斷某種競爭行為是正當的還是不正當的？由于世界各國在立法上主要規制不正當的競爭行為，對什么是正當的競爭行為一般未予以明確提及。筆者認為，市場競爭行為正當性的判斷標準應該看行為本身是否符合誠實信用和善良風俗原則。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。 “誠實信用”原則是我國民法的基本原則之一，是一切民事主體從事民事活動所應共同遵守的行為準則。我國《反不正當競爭法》第二條：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”由此可見，《反不正當競爭法》將“誠實信用”作為經營者在市場交易種應該遵守的一個基本原則。誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德準則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標準，隱約地反映了市場經濟客觀規律的要求。[②] 著名法學家王澤鑒提出“確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則。”[③] 用誠實信用來判斷一種競爭行為是正當的還是不正當的，符合誠實信用原則的精神內涵，也符合立法者將其作為一項立法原則的初衷。不正當競爭行為違法性的實質正在于它直接違反了體現法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業道德。誠實信用由一般的道德規范上升到市場經濟的法律原則，尤其是成為反不正當競爭的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質性的要件，這體現了市場經濟對某些基本道德規范內在的、更大的需求，是道德規范法律化的結果。[④]事實上，在我國《反不正當競爭法》制定、實施之前，人民法院就主要依據《民法通則》規定的誠實信用原則對我國首例以“不正當競爭”為案由的案件進行判決。[⑤]
善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。[⑥]德國《反不正當競爭法》第一條規定：“行為人在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗，可向其請求停止該行為和損害賠償”。可見，在德國將違反善良風俗的競爭行為認定為不正當競爭行為。德國《反不正當競爭法》并不是德國法律中唯一使用“違反善良風俗”表述的法律。在德國民法典第138條和第826條中都使用了這一表述。按照德國聯邦最高法院的解釋，法律意義上的“善良風俗”與現存的社會風俗無關，它只是那些公正的思考者的禮貌觀念。這一界定在反不正當競爭法中被進一步具體化了。如果某一行為違反了那些屬于正派有理智的競爭對手的禮貌觀念，或者受到公眾的指責或被其認為難以忍受，那么這種競爭行為就屬于違反善良風俗。[⑦]立法機關授權司法機關依據“善良風俗”的總標準，將市場競爭領域的“善良風俗”予以具體化，并在個案中具體劃定正當競爭與不正當競爭之間的界限。在德國反不正當競爭近百年的實踐中，司法機關根據此項授權規范，因應不斷變化的經濟競爭關系，形成了一套內容包羅萬象，但堪稱結構嚴謹、靈活實用的判例體系。[⑧]之所以強調把是否符合“善良風俗”作為判斷競爭行為正當與否的又一個標準，主要原因在于誠實信用原則與善良風俗原則在內涵上是有區別的。誠實信用原則強制民事主體在民事活動中積極地實現特定的道德要求，它設定了民事主體進行民事活動必須滿足的道德標準；但善良風俗原則并不強制民事主體在民事活動中積極地實現特定的道德要求，它只是消極地設定了民事主體進行民事活動不得逾越的道德底線。[⑨]另外，誠實信用原則要求行為人實施競爭行為時在主觀上能夠始終保持一個誠實的心態，盡到一切合理的注意義務，做到不因自己的行為而侵害到其他競爭者的合法權益，善良風俗原則則要求行為人實施競爭行為時在客觀上應該遵守普遍的商業準則和商業慣例，不得損害整個社會的公共利益。因此，誠實信用著重強調的是對其他競爭者的保護，而善良風俗更加看重的是對消費者乃至這個社會公共秩序和公共利益的保護。所以將誠實信用原則及善良風俗原則作為評判競爭行為正當性的標準可以更好的體現反不正當競爭法的立法目的，可以兼顧經營者、消費者和社會的整體利益。
找到了判斷競爭行為正當性的標準，在司法實踐中對各種競爭行為的正當與否就可以相對準確地加以判斷。上述第一個案例中被告在報刊上發布的間接對比廣告中稱，含磷（聚磷酸鈉）、含苯（烷基苯磺酸納）、含熒光增白劑的洗衣粉污染環境，危害健康。這是經過科學實驗論證事實情況，而且世界許多國家正在采取措施來減少這種危害，被告在對比廣告中并未指名道姓是哪個廠家生產的這種有害洗衣粉，而只是陳述一個科學發現的客觀事實，不但沒有虛構事實詆毀他人的商業信譽，反而使消費者更加清楚的認識到含磷、含苯、含熒光增白劑洗衣粉的危害性，這是符合誠實信用原則和善良風俗原則的正當競爭行為。而第二個案件農夫山泉公司在廣告中，使用“農夫牌”天然水和“農夫牌”純凈水作了對比，方式是通過老師用這兩種水養水仙的試驗后，學生得出了該喝什么水的結論。同時該公司在1999年也拍過純凈水和礦泉水的對比廣告。廣告表達的意思是：被污染的水雖然可以提純凈水，但水質已經發生了根本變化，很難恢復到原來的樣子。農夫山泉還宣布將停止生產純凈水，因為純凈水對健康無益。可以看出農夫山泉公司對天然水和純凈水孰好孰劣的結論是基于自己“養水仙”的試驗，而沒有科學論證，對純凈水水質的變化也缺乏有效的科學依據，國家有關機關也沒有評定純凈水無益于健康，更未得到廣泛一致的共識，在此情況下擅自發布這種對比廣告聲稱純凈水對健康無益是違背誠實信用原則的，是對其他純凈水經營者的一種傷害，同時誤導了消費者，亦違反了善良風俗之原則，所以應該認定為是一種不正當的競爭行為。類似這樣通過比較廣告的形式進行不正當競爭的案件還有很多，比如：江西潤田天然飲料食品有限公司訴江西贛南華康食品廠不正當競爭案，該案被告在其比較廣告中引用個別專家的意見來否定其同類商品，最后法院以被告違反了應當遵守的誠實信用原則和公認的商業道德的競爭原則，判定被告構成不正當競爭。
我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為只規定了11類情形，而且并未規定一般條款，但現實的經濟生活中會出現各種各樣的競爭行為，比如：反向假冒、引誘性廣告、價格對比、非競爭關系的商標、名稱、包裝、裝潢的仿冒等等。因此，使用誠實信用原則和善良風俗原則對這些層出不窮的市場競爭行為的正當性進行判斷具有較大的靈活性和包容性。同時，筆者也呼吁立法者盡快修改我國的《反不正當競爭法》，將上述兩原則寫入法律成為評判競爭行為正當性與否的一般條款。
參考文獻：
[①] 參見種明釗主編：《競爭法學》，高等教育出版社2002年版，第3頁。
[②]梁慧星：《誠實信用原則與漏洞補充》，載《法學研究》1994年第2期，第22頁。
[③]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，臺大法學叢書 1991年6版，第29頁。
[④]王先林 《試論誠實信用原則與反不正當競爭法》 載《政法論壇》， 1996年1月。
[⑤]參見《最高人民法院公報》，1990年第3期 “莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案”。
[⑥]趙萬一/吳曉鋒，《契約自由與公序良俗》， 《現代法學》， 第52～59頁。
[⑦]韓赤風 《逆“善良風俗”而動 遭一般條款制裁——德國反不正當競爭法一般條款解讀之三》 中國知識產權報 ， 2001年11月1日 第三版。
[⑧]邵建東 《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》， 《南京大學法律評論》2003.春， 第196～205頁。
[⑨]王軼 《民法價值判斷問題的實體性論證規則—－以中國民法學的學術實踐為背景》， 《中國社會科學》， 第104～116頁。
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