《反不正當競爭法》講座
葛顯光
一、《反不正當競爭法》立法時間、背景、意義
時間：93年9月2日通過，94年12月1日起實施
背景：改革開放十五年（78年十一屆三中全會）來，市場經濟逐步確立，市場繁榮（壟斷、清倉甩賣、低于成本價銷售等，進空氣也進蒼蠅）。為穩定市場、制止不正當競爭，急需出臺相應的法律。
《反法》是《商標法》《著作權法》《專利法》的兜底法。
《反法》第2條 本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為
意義：保護經營者、消費者的合法權益和國家利益；
規范市場行為，維護市場秩序；
保障和促進社會主義市場經濟的健康發展。
（《反法》是窗戶上的紗網）。
二、不正當競爭的含義
1、競爭，指經營者為獲得交易機會、占有市場優勢、追求利益最大化，以其他競爭者為對手而從事的較量（賽跑、登山）；
經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。
什么是其他組織？
最高人民法院《關于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》的通知第40條:
（1）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；
（2）依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；
（3）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；
（4）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；
（5）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；
（6）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；
（7）中國人民保險公司設在各地的分支機構；
（8）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；
（9）符合本條規定條件的其他組織。
三要素：合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織.
2、不正當競爭，是指經營者違反法律規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為（不講規則）。
三、不正當競爭的表現形式：
兩大類：壟斷經營、損害競爭對手和消費者利益。
（一）壟斷經營 行政壟斷和公用企業壟斷（利用優勢地位消滅競爭）。
1、行政壟斷：地區壟斷、行業壟斷、行政性強制行為（利用權力）。
地區壟斷：是政府及其職能部門通過違法行政建立市場壁壘的行為。具體表現形式[5種]：
（1）禁止本地消費者購買外地輸入本地區的商品（啤酒）。
（2）對外地商品或者服務設定歧視性收費項目、規定歧視性價格，或者實行歧視性收費標準（排濟）。
（3）對外地商品或者服務采取與本地同類商品或者服務不同的技術要求、檢驗標準。
（4）采取專門針對外地商品或者服務的專營、專賣、審批、許可等手段，實行歧視性待遇，限制外地商品或者服務進入本地市場。
（5）運用價格手段，使外地商品的經營者無利可圖，只好放棄該地市場。
共同特點：利用權力，如上海大眾、長春捷達、天津夏利。
行業壟斷：政府及其所屬部門濫用行政權力，限制經營者的市場準入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。表現形式[4種]：
（1）部門的行政管理機關下設服務公司，變相開辦經濟實體，利用手中權力參與同行業的不公平競爭[92年全民辦企業，公安局-消防器材公司；電業局-電力安裝公司；土地局-實業公司]。
（2）為保護本部門、本行業企業的經濟利益，封鎖市場，限制行業、部門外其他經營者的正常經營活動。
（3）限定客戶和消費者只能購買本部門、本行業關系戶的商品，否則，利用手中的職權對經營者進行刁難。
（4）限定客戶和消費者接受指定單位的有償服務[某土地局案]。
行政性強制行為：是政府不適當干預企業的經營自主權，強制企業購買、出售某種產品或與其他企業合并等違反市場競爭原則的行為。表現形式[6種]
（1）以拒絕給予行政許可等方式強制他人購買其指定的商品。
（2）強制本地區、本部門的企業組建企業集團；
（3）強制本地區、本部門的企業聯合；
（4）強制本地區經營同類商品的經營者聯合定價，以排斥外地的經營者；
（5）強制本地區的經營者聯合拒銷、拒購某類商品，使這類商品在本地區難以經營。
（6）強制經營者停止競爭，以協議方式決定生產、銷售數量或范圍。
2、公用企業壟斷（利用職位）
公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，排擠其他經營者的公平競爭[電力、供水公司]。
《反壟斷法》2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行（壟斷協議，濫用市場支配地位，經營者集中，濫用行政權力排除、限制競爭，對涉嫌壟斷行為的調查）。
（二）損害競爭對手和消費者利益
1、假冒行為
（1）假冒他人注冊商標；
（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；
（3）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；
（4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。
特征——假冒，讓人產生誤解，混水摸魚營利，從中營利(真假李逵)。
搶注——別人使用在先，并形成一定的知名度的包裝。搶注－商標法（馬利公司案）。
2、虛假宣傳行為
利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳[面包案]。
3、侵犯商業秘密
（1）什么是商業秘密？
商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
（2）侵犯商業秘密的幾種形式[3種]
1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。
4、違背購買者的意愿搭售商品，或者附加其他不合理的條件
[買永久，搭售豬肉，與賣一贈一之別]。
5、以排擠競爭對手為目的，低于成本價銷售[大財團，以低于成本價銷售。擠倒對手后再提價]，但下列情況除外：
（1）銷售鮮活商品；
（2）處理有效期限將到期的商品或其他積壓商品；
（3）季節性降價；
（4）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。
6、違法有獎銷售活動，經營者不得從事下列有獎銷售：
（1）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；
（2）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；
（3）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過5000元。
7、捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽（手機廣告案）。
8、投標者串標
串標、陪標問題。
9、商業賄賂（單獨做為一節講）
四、法律責任
1、民事責任：損害賠償
《反法》第20條經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任。被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用[訴訟費、律師費、差旅費、其他調查支出]。
2、行政責任：責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款
第24條經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。[罰款與罰金的區別]
3、刑事責任
第22條經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任
商業賄賂：概念、特征、表現形式、法律責任、與其他賄賂的區別[五個方面]
一、商業賄賂的概念
所謂商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。
二、法律特征：
1、主體是經營者，賭賂對方單位或者個人；
2、目的是為銷售商品或者購買商品。通過賄賂手段，獲取優于其他經營者的競爭地位；
3、手段有兩類，即財物手段和其他手段。
《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條第4款規定：“其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。”
三、商業賄賂的幾種典型表現形式[9種]
1、保險公司超出國家規定 標準，支付給保險代辦機構代為辦理 “航空人身意外保險”的手續費。 2、啤酒公司以給付現金等方式，向酒店服務員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務員向顧客推銷其產品。
3、商場為吸引旅行社和導游人員組織旅行團到商場購物，以“人頭費”、“停車費”名義給付旅行社或導游人員財物。
4、保險公司為達到其被指定為公積金貸款保險人的目的，以“手續費”等名義給付住房基金管理部門財物，住房基金管理部門利用手中權力，限定他人購買其指定的保險公司的保險。
5、建筑施工企業為承包建筑工程項目，直接或假借其他名義給付建設單位財物[賣方市場]。
6、醫院利用自己的便利條件為保險公司向患者推銷保險，收取保險公司給予的“勞務費”。
[即使醫院將收取的“勞務費”入帳，也違法]。
7、保險公司借助學校特殊地位，強制推銷保險。
8、柜臺聯營中以收取對方商業贊助金、宣傳費、廣告費的名義額外收取費用。
9、醫院以給付“介紹費”、“處方費”等各種名目的費用為手段，誘使其他醫院醫生介紹病人到本院做CT檢查或者其他檢查的。
10、書店推銷圖書過程中給予對方的“回扣”。
[書店推銷教科書案]某市工商執法時發現：某書店銷售教輔書時，與某校商定按教輔書總價開發票，書款匯入賬戶后按總價的25%給學校回扣。后書店向學校銷售總價為20萬元，學校共收回扣5萬元。經查回扣未記入學校財務賬，而是進了學校的“小金庫”。書店在交易中獲利2萬元。本案應如何處理？
工商部門認定：書店構成商業賄賂，2萬元非法所得予以沒收，并罰款5萬元；學校收取的回扣5萬元沒收，并處10萬元罰款；
《反法》第22條 經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。
《行政處罰法》第29條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。
提示：回扣包括兩種：
A、“賬內明示”回扣，即回扣記入正規財務賬，并且有據可查，如發票、合同中都有明確的表示（合法）。
B、賬外暗中回扣，構成商業賄賂，屬于不正當競爭的違法、犯罪行為.
《刑法》第387條第二款：單位在經濟來往中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄罪論。
11、醫院采購藥品或醫療器材時收受的“回扣”
[醫藥公司賄賂案]某醫藥公司業務員程某常年為某醫院供藥，為感謝醫院領導的照顧，公司經理王某在年底以朋友身份一次性送給院長李某3.5萬元，后被人舉報。經查，王某為醫藥公司大股東，占公司股份90%。
本案如何處理？
1、醫藥公司的這種行為是否構成商業賄賂？
2、該案的行賄人員不是具體的業務員，如何認定其違法主體？
工商局認定：醫藥公司的行為違反《反不正當竟爭法》，構成商業賄賂，罰款5萬元；沒收院長李某違法所得3.5萬元。
《反法》第8條經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。
國家工商總局[1999]第170號答復：“《反不正當競爭法》第八條禁止經營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質是禁止經營者以不正當的利益引誘交易。經營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為相關的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入帳，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成了《反不正當競爭法》第八條禁止的商業賄賂。”也就是說，商業賄賂手段的本質是“謀取不正當的利益”。
王某占公司90%的股權，有權代表公司行事，其行為職務行為。
《反法》第22條經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。
四、商業賄賂法律責任
1、刑事責任，
受賄追訴標準
個人受賄5000元以上，可以追訴。
單位受賄10萬元以上的可以追訴。
《刑法》386條、383條：
個人受賄5000元以下，行政處分或兩年以下徒刑。
5000-50000元，1-7年；
5萬-10萬，5年以上有期徒刑，情節嚴重的處無期徒刑。
10萬以上，10年以上有期或無期，情節特別嚴重的處死刑。
單位犯受賄罪，罰金、并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5 年以下有期徒刑。
行賄追訴標準：
個人行賄：1萬元以上：
單位行賄：（1）個人對單位行賄10萬元以上；
（2）單位對單位行賄20萬元以上。
最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》（2001年），《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（自1999年9月16日起施行）
391條：個人給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑；
單位--------------------，處罰金，并對直接負責人處三年以下有期徒刑。
2、行政責任
反法20條：經營者以行賄（受賄）手段銷售或者購買商品的，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；
——注意與反不正當竟爭法其他違法行為的區別。
五、商業賄賂與賄賂、性賄賂、親友饋贈的區別
1、賄賂
（1）發生在商業領域，由工商部門處理，構成犯罪的，交司法部門。
（2）其他領域，由紀檢部門處理，構成犯罪的交由司法部門。
最高人民法院 《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》“受賄罪主體，是指國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員（公共權力）。” “其他從事公務的人員”，是指國家工作人員、集體經濟組織工作人員以外的依照法律從事公務或者受委托從事公務的人員。新刑法385條規定為國家機關工作人員，刪除集體經濟組織工作人員或其他從事公務的人員。
個人嚴重者（5000元以上）構成犯罪。
2、性賄賂
性賄賂僅在2007年11月12日《公安消防部隊四個嚴禁》中提及，刑法中尚未做為一個罪名，兩種意見：
（1）贊稱者：性賄賂比其他賄賂還要嚴重、猖獗，要以法打擊（東北某監理工程師）；
（2）反對者：性賄賂難以分辯（與不正當男女關系）、難以量化，如對性賄賂者（女）實施懲罰容易形成性歧視。
尚需立法解決。
3、賄賂與親友正當饋贈的界限
（1）發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；
（2）往來財物的價值大小；
（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托；
（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。
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