透析我國勞務派遣的法律控制制度
劉梅竹
近些年，勞務派遣作為一種新型的勞動用工方式，因其靈活、低成本備受用人單位青睞，在建筑、采礦、交通運輸、通訊、郵政、餐飲等行業都廣泛應用。《勞動合同法》出臺前我國對勞務派遣的規定散見于各地政府或有關部門出臺的地方性規范文件中，如《深圳經濟特區人才市場條例》、《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》等，但各個地區對規制勞務派遣用工形式中產生的問題不能協調一致。雖然我國《勞動合同法》并不是向德國、日本以特別法典的形式規范勞務派遣，但可以說較之前至少在制度保障上有了很大進步，開始以法律這一效力等級的規定來規范勞務派遣的行業行為，比地方性法規有了更高、更權威的保障。
關鍵詞：勞務派遣 雇傭 使用
一、勞務派遣的內涵
（一）非標準勞動關系的詮釋
勞務派遣屬于勞動關系非標準化的范疇,是在靈活就業大發展的背景下產生的。認識勞派遣不能離開勞動關系非標準化的大趨勢。面對嚴峻的就業形勢，如果只承認標準勞動關系，拒絕非標準的勞動關系，是不合時宜的。“非標準勞動關系”包括非常廣泛的用工形式，包括部分時間工作、自雇、臨時雇傭提供、外包、雇員租賃和商業服務業的雇傭，其突出特點就是臨時性。對我國而言，非標準勞動關系是在靈活就業與制度轉軌中產生出來的一種特殊類型的勞動關系，非標準的勞動關系是與標準勞動關系相區別而存在的。標準勞動關系的人格從屬性、經濟從屬性主要通過組織從屬性體現的，即都表現在勞動者對雇主構建的生產組織的依賴，而雇主從組織的層面上對勞動者進行控制，這種標準勞動關系，表現為用人單位與勞動者之間的一重勞動關系。恰恰相反，非標準勞動關系是人格從屬性、經濟從屬性與組織從屬性的相分離而產生的，無論從勞動關系的主體變化還是從工作場所的分散性和多樣性的變化都可以體現的出。尤為重要的是非標準勞動關系之典型—勞務派遣，實現了勞動關系中雇傭和使用的分離。
（二）勞務派遣的內涵
在我國勞務派遣，又稱為勞動力派遣、人才租賃等，是由派遣機構（又稱用人單位）與派遣員工簽訂勞動合同，然后向要派單位（又稱用工單位）派出員工，使其在要派單位的工作場所內勞動，接受要派單位的指揮、監督，以完成勞動力和生產資料結合的一種特殊用工方式。它是一種人力資源配置方式，也是一種就業形式，一種勞務經濟。盡管世界各國和地區以及我國地方立法、理論及實務界對這一概念稱謂不盡統一，但內涵是一致的，即在派遣機構、要派單位及派遣員工之間形成雙重的關系，派遣機構與要派單位是商務契約關系，派遣機構和派遣員工之間是勞動關系。從上述內涵可以做出以下理解：1、勞動力派遣法律關系涉及三方主體：派遣機構、要派單位和派遣員工。這與傳統用工方式下的“勞動者—用人單位”一對一的直線性法律關系不同，三方形成三角法律關系。
2、三方勞動關系使勞動力的雇傭與勞動力的使用相分離。勞動力派遣最主要的特征是“雇傭”和“使用”的分離，即“用人不管人，管人不用人”，派遣機構雇傭派遣勞工，雙方簽訂勞動合同，使派遣勞工前往與派遣勞工無契約關系的要派機構提供勞務；派遣機構與要派機構之間則訂立派遣協議，派遣勞工給付勞務的利益直接歸于要派機構，要派機構則將使用派遣勞工的對價交付與派遣機構。這種“雇傭”和“使用”分離的勞動形態，不僅可使企業在人力資源的運用上更有彈性，且無須負擔雇傭勞動力的保險、支譴費、退休金及其他福利支出，因此在現今勞動市場中，勞動力派遣的方式在逐漸被廣泛采用。
3、勞動力雇傭與使用相分離，對用人單位而言發生了勞動力支配權轉移，對勞動者而言發生了身份轉移。派遣員工雖然由派遣機構雇傭，卻必須在要派單位提供勞務，接受其監督管理。從另一個角度講，派遣員工完成某一要派單位的工作后，則返還派遣機構，接受派遣機構另一次的派遣工作，可以說把這種勞動力支配權由期限的轉移表述為勞動者的“身份轉換”。
4、勞動力派遣協議具有租賃的性質，派遣公司與用人單位之間簽訂的派遣協議，使派遣公司把雇傭的派遣勞動者提供給用工單位使用，并從中獲得收益的合同。我國《勞動合同法》六十二條第二款規定：“用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。”這款的法理依據也就是合同法中關于不得擅自轉租的規定。
二、勞務派遣的是非爭鳴
對勞動力派遣這種用工形式，在理論界引起很大的爭議，一些學者認為勞動力派遣純粹是為了規避現有法律，沒有任何正當性，其給出了眾多否定的理由:如，（1）規避用人單位應當與勞動者簽訂勞動合同的法定義務（2）勞動合同進一步短期化（3）是一種“低質量”的就業形式（4）原來應續簽勞動合同的職工改為勞務工（5）減少了就業，增加了失業率（6）損害了企業的競爭力（7）要派機構轉移了本應承擔的勞動風險（8）逃避社會保險費的繳費義務等等。那既然勞動力派遣這種用工形式有如此多的弊病，為何《勞動合同法》要對此種用工形式以法律的形式來確認呢？各國又為何都積極倡導這種用工形式？這種用工形式又為何在我國出現蓬勃發展的勢頭？也許只能將這種情況解釋為就業壓力之下的被動選擇。但恰恰勞動力派遣發展最快的是專做所謂高端員工的外服類公司，勞動力派遣的運用也以白領階層為主。因此，解釋這一現象的理由只有一個，即勞動力派遣的新型用工形式的發展是市場經濟條件下市場主體自發選擇的結果，既對雇主具有非常大的吸引力，也深受廣大勞動者的歡迎。
臺灣著名學者鄭津津認為，資方接受派遣勞動者的原因是：降低勞動成本，在經營與人力調派上有更多的彈性，并可有效地節約成本與規避勞動法要求雇主的義務；減少勞工福利的支出，以派遣勞工取代請病假或請長假的經常性雇傭勞工，使用派遣勞工在單位旺季時補充短缺的勞動力；節省人力與試用的成本，雇主可先使用派遣勞工，若該派遣勞工的表現符合要求，雇主可以在派遣協議結束之后再自行雇傭該派遣勞工。勞工接受的原因是：以從事派遣工作作為一時之間無法獲取經常性雇傭工作時的跳板，選擇工作的自由度高，可配合特殊生活規劃的需要，工作環境的轉化性高，工作時間較有彈性，獲取更多的工作經驗。
上述論證其實也符合我國大陸的情況，隨著市場經濟的日益成熟以及用工制度改革的深入推進，我國勞動力市場主體的自主地位日益確立，勞動關系雙方當事人根據勞動力市場的供求情況，趨利避害，自主地決定用工、經營形式和就業形式，這是勞動力派遣產生、發展的根本前提。如果勞動力派遣的形式真的應該被抨擊、禁用的話，那么為什么那么多勞動者積極到派遣公司登記？為什么被派遣的勞動者的數量在持續增加呢？顯然，如果勞動力派遣只是有利于企業而不利于員工的用工形式，根本不可能有現在的發展程度。
三、勞務派遣風險控制法律制度的認識
對于勞動力派遣所引發的爭鳴也給我們以啟示: 即對于勞動力派遣存在的弊病,如何用法律規范的方式去加以控制?
首先，從西方國家對勞動力派遣放松規制的趨勢來看也給了我們以啟示。一方面要推動這種非主流用工形式的發展，采取放寬限制的措施，另一方面，在對其規制時要選擇符合我國國情的措施。例如，我國長期以來對派遣機構資格幾乎未予限制，以致派遣機構眾多，且業務運營混亂，對勞動者正當權利的救濟不足以保障。因此，《勞動合同法》第五十七條在派遣機構的資格上作了從嚴規定，要求采取公司的組織形式，注冊資本不得少于五十萬元；另外，在我國仍以典型的勞動關系為主，明確把勞動派遣作為勞動關系的非主流形式，為了扭轉勞動派遣主流化趨勢，《勞動合同法》第五十八條規定派遣機構要與勞動者訂立２年以上的固定期限勞動合同，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位要按照當地最低工資標準向勞動者按月支付報酬。第六十六條規定勞務派遣應主要限于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位。第六十三條同工同酬的規定。這三條從勞動派遣合同期限、合同適用范圍和待遇平等的角度達到扭轉勞動派遣主流化趨勢的目的。
其次，筆者在文章開頭提到勞動力派遣最主要的特征之一是雇傭和使用相分離，如何解決其所帶來的一系列問題，從而有效地保護派遣職工的合法權益呢？《勞動合同法》第92條明確規定了勞務派遣單位和用工單位對派遣勞動者負有的義務，如果給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。該規定從表面上看是有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務，用工單位將面臨很大風險。筆者認為，如果不區分雇主責任類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業和勞務派遣行業的發展。因此，筆者認為，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任。應該考慮到勞動力派遣雇傭和使用分離的本質特性，依照兩個單位在勞動關系中所發揮作用的不同來分割其權利、義務。派遣機構承擔與勞動力雇傭相聯系的義務，即應承擔與勞動合同訂立、終止、解除相聯系的義務，如合法招聘、社會保險、勞動報酬、解除合同的經濟補償金等。要派單位主要承擔與勞動力使用相聯系的義務，即派遣工人處于其控制過程中產生的責任。概括而言，用工單位應和派遣單位連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、休息休假等責任。如此的責任分配方式就能夠等同于在標準勞動關系情況下一個用人單位在勞動法上對勞動者應盡的義務。無論對勞動者還是用工單位的權益都足以得到保障。
結語
面對勞務派遣在我國乃至世界的發展態勢、巨大的發展潛力、用人單位強烈的用工需求、勞動者迫切的就業愿望，有必要也有條件對我國勞務派遣制度進行深入的研究,尤其是對其風險控制對策的運用更為關鍵, 以使我國這種新興的靈活用工形式能夠取得多贏得結果。
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