商業銀行破產法律適用若干問題探析
范湘凌 毛竹青
一、形式標準抑或實質標準:商業銀行破產標準之界定
破產標準，又稱破產原因、破產界限，是指債務人應受破產宣告的條件或事實。我國關于商業銀行的破產標準，主要見于《商業銀行法》、最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》、《公司法》以及新《企業破產法》等規定，歸納起來為:商業銀行不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，經中國銀行業監督管理委員會(以下簡稱“銀監會”)同意，由人民法院依法宣告破產。由此可見，我國商業銀行適用與普通工商企業一樣的破產標準，即流動性標準和資產負債標準。這樣的規定固然是市場主體地位平等競爭需求的反映，也是我國銀行商業化改造的應有之意。然而在實踐中，一方面，當銀行遇到流動性風險時，中央銀行出于維護金融穩定的職責，通常會向商業銀行提供貸款，形成國家(政府)信用為銀行業的流動性不足提供保障的機制。如果真等到商業銀行達到上述一般破產標準時，往往已可能引發系統性風險而導致各種救助、重整措施失去時效。另一方面，商業銀行經營的顯著特征即在于負債經營，負債大于資產可以描述銀行經營狀況但不能說明該銀行存在或潛在危機。故現行對商業銀行破產標準的規定是沒有實質意義的，既不能對破產的商業銀行起到預警的作用，也無法讓決策機構對破產的商業銀行作出適時的判斷。[1]
筆者以為，鑒于商業銀行經營之特性及由此生成的銀行業固有之脆弱性和金融危機之傳染性，在界定商業銀行的破產標準時應著眼于單個商業銀行破產可能會產生的系統性風險，注重國家公權力的宏觀調制，以尋求金融業的可持續發展。具體而言，它必須與金融監管的實踐相結合，包含金融監管所要實現的安全價值判斷，以持續性監管獲得的技術信息為依托，在流動性標準和資產負債標準等形式標準的基礎上，構建適應銀行業的特殊性的實質性的破產標準。在此，我們可借鑒美國銀行破產的立法中所確立的“監管性標準”。
在美國，除了一般破產法規定的流動性標準和資產負債標準外，還創造性地引入了第三個認定銀行破產的標準——監管性標準。1991 年《聯邦存款保險改進法案》中規定了即時矯正行動，即針對“資本嚴重不足銀行”(資本充足率在2%以下) ，不必等到它耗盡資本，在其進入資本嚴重不足狀態90天內就可以采取接管措施，提前將其關閉。因此，所謂的監管性標準通常以銀行資本充足率為基礎，一旦資本嚴重不足達不到監管要求，監管當局就可采取相應的監管行動。[2]此外，在全球銀行破產動議中，世界銀行、國際貨幣基金組織等為“規范破產”設立一個破產原因(或稱破產條件) :當銀行機構的凈財政地位低于某一特定水平線時，即使它還沒有達到余額單破產的境地，該機構可能被認為破產。[3]由此可見，監管性標準的引入，實質上蘊含著金融監管的安全價值訴求，并以十分復雜的資本評估與風險測量為基礎，其目的在于確保主管當局在商業銀行實際破產(按照普通破產法的破產標準)前早期介入，將商業銀行倒閉所招致的損失降至最低，以維護金融的穩定。
然而監管性破產標準重在金融監管機構自由裁量權的行使，為防范監管權的濫用或誤用，還應建立一系列監管指標來量化破產標準。對此，巴塞爾銀行監管委員會就銀行業的風險提出了特有的定量評價方法，其所確立的三大支柱——最低資本充足率、監管部門監督檢查和市場紀律，不僅是銀行風險監管的主線，也是世界各國制定銀行危機測量的基本理論依據。很多西方國家也提出了系統化的銀行風險評價方法[4]。由此可見，銀行破產標準量化規范的創設應符合現代商業銀行的風險管理要求。
二、行政優先抑或司法優先:行政權與司法權在銀行破產中的沖突與均衡
金融監管機關在各國法律中的地位和性質并不完全一致，但各國(例如美國和德國)立法均規定金融監管當局必須介入商業銀行破產案。我國的《企業破產法》、《商業銀行法》也有類似規定：在商業銀行的破產過程中銀監會全程介入并起決定性作用，這主要表現在：(1)人民法院必須經銀監會同意后方能對銀行作出破產宣告，債權人或債務人的申請均無法直接啟動破產程序；(2)銀監會可以向人民法院提出對該銀行進行重整或者破產清算的申請。銀監會依法對出現重大經營風險的商業銀行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該銀行為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序；(3)在銀行的破產清算過程中，清算組成員的組成及破產程序的各項決議事項均應在銀監會的參與和監督下決定。
由此可見，與一般企業破產遵循當事人意思自治原則、純粹由司法權主導不同，銀行破產案件中當事人自治原則受到了金融監管機關行使監管職權的制約。破產的本質是一種司法程序，銀行出現危機直至破產退出市場是一個多方權力介入和博弈的過程，其間行政權與司法權發生沖突不可避免，對此如何協調與救濟是銀行破產法律制度應予明確的重要內容。
在整個銀行破產過程(包括破產前的接管)中，行政權與司法權的沖突主要表現為兩種情形:一是金融監管機關實施接管、行政關閉過程中司法權的隨時介入，具體包括: (1)其他機構與被接管銀行的經濟糾紛引起的訴訟; (2)被接管銀行對金融監管機關的接管行為不服提起的行政訴訟; (3)被接管銀行或其債權人向法院提起破產訴訟。由于上述原因導致的法院介入，使得對金融機構的接管程序和司法程序同時進行，從而易引發行政權和司法權的沖突。二是進入破產程序后，法院的司法裁決權與金融監管機關破產審批、重整申請、全程監管權的沖突，即當銀監會出于經濟秩序穩定考慮而不同意有嚴重問題(尤其嚴重違規經營)的銀行破產，但法院出于維護公平、正義及法律的尊嚴而認為應該讓其破產時，或者在是否應予重組、破產過程中破產財產清算分配等事項上兩者產生分歧等等。
對于第一種情形中的前兩種情況應實行“一邊接管，一邊訴訟”的原則，金融監管機關應依法實施接管，同時應根據《公司法》和有關金融法規，尊重銀行的各項法定權利，積極做好應訴工作。在第三種情況下應遵循“破產訴訟程序優先原則”，即破產訴訟程序開始后，接管工作應在該程序結束后并且法院未對該金融機構宣布破產時方可繼續進行。
第二種情形中破產與否的價值衡量較難取舍。因為法院審判注重維護市民社會公平、正義之理念，而金融監管機關的決策則更注重安全價值的實現。但筆者認為，在法治化進程中，應維護“司法最終裁判”原則，以促進法律至上觀念的形成。固然銀行破產的阻滯可防止金融危機的傳染和金融信用的崩潰，但這只是短暫的效應，極易造成風險的累積，從而加重金融體系的脆弱性，引發更大范圍的危機。而且從法律意義上講，過度的保護是對過錯行為的默示認可，破壞法律遵守規則的建立，長遠而言，不利于金融法律制度的完善與實施和金融風險意識的樹立，從而陷入“違規——危機——過度保護——再違規——更大危機”的惡性循環之中，使市民社會的公序良俗遭到破壞。所以，雖然金融監管機關在銀行破產中享有強大的監管權，但在銀行是否應破產以及相關權利義務安排的問題上仍應貫徹“司法最終原則”，以維系法律對行政權的主導地位。當然實踐中司法權與行政權應加強協調、配合，共同引導銀行破產程序的順利完成。
我國《商業銀行法》第71條規定了銀監會對破產程序的參與權力，但缺乏具體的操作辦法，如銀監會的介入權限、對破產銀行權利的保護等等，應予以完善。此外，我國可考慮借鑒德國立法，將金融監管機關吸納為銀行破產的申請主體。
三、效率優先抑或公平優先:商業銀行破產財產之分配
破產財產的分配是破產清算法律制度中的重要內容，其公平、有效與否直接關系到破產程序能否順利完成及對社會的沖擊能否最小。由于銀行的主要負債是居民儲蓄存款，涉及面極為廣泛，所以銀行破產財產的分配首先應實現公平價值，但同時破產分配是否及時有效又直接決定能否迅速化解金融風險，減少損失。因此在追求公平的基礎上，還應通過有效的制度設計實現內含效率的公平價值。
銀行破產財產分配的順序與一般工商企業基本一致，但因其經營之特殊性，有以下幾個問題需要加以明確:
(一)個人儲蓄存款的優先清償問題
縱觀各國法律，一般均明示對個人儲蓄存款以特別保護，并普遍建立了較為完善的存款保險制度。我國《商業銀行法》雖設有專章規定對存款人的保護，但那只是正常狀態下對存款人的保護，對商業銀行破產時的存款處理，只有《商業銀行法》第71條第2項“商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付儲蓄存款的本金和利息”這一原則性的規定，使儲戶對銀行破產時存款所獲支付的時間、數量無法建立起穩定的心理預期，擠兌風潮仍不可避免，而新的《企業破產法》也未對該問題作出明確規定。故可以說我國尚無制度化的存款優先權保護措施。但在實踐中，出于維護金融安全的考慮，又存在著政府不得不為的過度保護，導致了道德風險和逆向選擇，增大了社會調控的成本，亦不利于金融風險意識的建立。所以，我國應借鑒他國經驗，結合國情，建立起適度的存款保護制度。
(二)同業間業務抵銷權的適用問題
在銀行的正常業務運作中，同業往來占其業務總量的相當比例，同行間、聯行間業務形成網狀分布，其同業債權債務的余額和凈額相當巨大，所以在公平原則的范圍內，銀行破產法律承認抵銷權的例外。所謂抵銷權，是指債務人開始破產清算時，曾經與債權人有相互的債務、相互的信貸或其他相互交易的，應考慮這些相互交易的結果，一方欠另一方的金額對另一方欠一方的金額應作出抵銷，只有余額才作為請求權申報或作為公司(指債務人)的資產向清理人清償。這一點對銀行破產案件比較重要，破產程序中抵銷權的設置有利于保護金融同業的安全，防止風險的傳染。
(三)金融控股公司中控股公司對銀行子公司債權的償付
金融控股公司是指依法成立的，并通過持有一個以上不同類型金融公司多數表決權的股份從而實現對其實際控制的公司，其“集團混業、法人分業”的模式既可實現規模效應和范圍效應，又可較為有效地阻隔和分散風險，較好地兼顧了金融安全與金融效率雙重價值，成為我國金融從分業向混業經營轉型的主要平臺。在金融控股公司中，由于集團各金融子公司經營的對象都是具有無限流動性和擴展性的貨幣，貨幣在各子公司之間的規范流動是混業經營的內在要求，而在嚴格的防火墻制度下，子公司之間的這種貨幣的融通往往倚賴于控股公司的進行中轉，或者為實施集團的戰略經營方針，需要協調子公司之間的資金配給，或者當某個子公司出現經營危機時，控股公司出于集團利益的考慮需調整各子公司之間的風險分配等等。在這些情形中，都會出現控股公司向某個子公司提供貸款的行為。那么當某個銀行子公司破產倒閉時，控股公司債權的受償序位如何確定? 與其他債權人同等受償亦或劣后受償? 這一問題直接關系到其他債權人的受償利益。筆者以為，在這里可借鑒“深石原則”進行處理。
深石原則( deep - rock doctrine)是美國法院在審理泰勒訴標準電氣石油公司案中的涉訴子公司——深石石油公司時創立的一項原則，其主要內容是根據控制股東是否有不公平行為，而決定其債權是否應劣后于其他債權人或者優先股股東受償。那么在何種情況下，使母公司的債權劣后于其他債權人獲得清償，甚至根本否認母公司的債權呢? 深石原則確立了兩個應予考慮的因素:一是母公司對子公司投入的資本是否充足;二是母公司對子公司的控制行為中是否有欺詐等不當或違法行為。若母公司有其中之一行為者，其債權在子公司破產案中居于其他債權人之后受償。這樣，在子公司因為母公司的干預而出現支付危機或破產時，其他債權人的利益可以得到適當的保護。
因此，在金融控股公司框架中，銀行子公司進行破產分配時，應重點分析控股公司對其債權的性質，若是根據合理目的和正常途徑提供的，則控股公司應與其他債權人同等受償;若是特定債權的提供是為轉嫁風險、規避法律等不公正目的，則應根據深石原則，視情況裁定該債權劣后于其他債權人受償，以保護其他債權人的利益。
除上述幾個問題外，銀行破產涉及的特殊問題還很多，如破產能力，損失分擔，接管制度、解散制度、行政關閉制度之間的關系及相互轉化等，限于篇幅，在此不一一而論�？傊�，銀行業內生之脆弱性和危機非接觸之傳染性決定了銀行破產的特殊性和謹慎性，其法律制度的建立在遵循公平、效率原則的基礎上，更應注重特殊問題的解決和安全價值的實現，以維護金融體系的穩定，實現金融的可持續發展。
注釋：
[1]吳敏:《我國商業銀行破產原因的法律規定研究》，載《江淮論壇》2006年第3期。
[2]張繼紅:《美國銀行破產若干法律問題探究及啟示》，載《國際金融研究》2006年第3期。
[3]吳敏:《我國商業銀行破產原因的法律規定研究》，載《江淮論壇》2006年第3期。
[4]龍雨:《論商業銀行的破產標準》，載《南華大學學報(社會科學版) 》2007年第。
