離婚訴訟與公告送達
前言：最高人民法院的司法解釋已經明確對于離婚訴訟中對一方當事人下落不明的，可以公告送達。但是，公告送達的適用，雖然一方面保護了起訴方的權益，同時也便于人民法院盡快結案，但是另一方面，也為惡意當事人留下了法律的漏洞。本文針對離婚案件司法實踐中出現的和可能出現的問題進行了分析論證，并提出了自己的建議，以期促進離婚訴訟案件的進一步完善。
關鍵詞：公告送達、惡意訴訟、懲罰性賠償
一、離婚案件審理的特點
1、 離婚案件的當事人出庭
在離婚案件中，訴訟雙方當事人通常是必須出庭的，因為離婚案件的核心問題是確認訴訟雙方是否已經具備解除婚姻關系的條件。婚姻法第三十二條明確規定：人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。在此規定中，有兩個要點與當事人出庭密切相關。其一是感情是否確已破裂，其二是法庭的調解。如何判斷感情確已破裂，首先要有當事人提出證據證明，但是，應當說當事人雙方在法庭上的質證、抗辯，說白了，就是雙方在法庭上的表現，以及法官在整個庭審過程中的觀察、判斷，才是法官最終做出恰當判決的基礎。如果當事人有一方不到庭或不能到庭，法官的判斷則往往純理性的，而這往往至少是不全面的。其次是法庭的調解，這更是不說自明，如果連當事人都見不到，調解又從何做起呢？因此，中華人民共和國民事訴訟法第六十二條規定：離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭，確因特殊情況無法出庭的必須向人民法院提交書面意見。也是為了確保離婚案件盡量在雙方當事人在場的情況下審理。然而，生活總是豐富多彩的，總有法律設計不到的情況在。如果一方當事人長期外出或下落不明，其配偶能否提出離婚訴訟？人民法院應否立案受理呢？
2、 關于當事人不出庭的法律適用
1989年8月22日，最高人民法院對遼寧省高級人民法院關于一方當事人下落不明未滿兩年的離婚案件人民法院是否應該受理和適用公告送達的請示批復為：對于夫妻雙方一方下落不明，另一方訴至法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人死亡的案件，不論下落不明人出走時間的長短、法院均應受理，并應依照《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》規定的普通程序進行審理，法律文書的送達依照民事訴訟法（試行）第七十五條的規定進行。 至1992年，在最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（最高人民法院審判委員會第528次會議討論通過 最高人民法院1992年7月14日以法發[1992]22號發布）中，將此意見明確規定于第一百五十一條中：夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。
二、送達與公告送達
1、概念： 要理解最高人民法院批復和最高人民法院意見對當事人的重要意義和影響，首先要理解什么是公告送達。 送達是指人民法院依照法定的程序和方式將訴訟文書和法律文書送交當事人及其他訴訟參與人的行為。
2、 方式
中華人民共和國民事訴訟法規定的具體送達方式有直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達。[1] 公告送達是指受訴法院在受送達人下落不明或采取其他方法均無法送達時而將需送達的訴訟文書、法律文書的主要內容予以公告，公告經過一定期限即產生送達后果的送達方式。民事訴訟法第八十四條規定，人民法院自發出公告之日起，經過60日，即視為送達。[2]
3、 公告送達對離婚訴訟的效力
有了公告送達的方式，再加上最高人民法院關于適用民訴法意見一百五十一條的規定，再有一方當事人長期外出或下落不明，其配偶如果提出離婚訴訟，便幾乎再沒有什么法律的障礙存在。當事人只要到法院提出離婚訴訟，就可以等著法院公告送達后法院判決離婚就可以了。
三、 問題的提出
1、惡意訴訟的現象 但是，隨著最高人民法院批復和最高人民法院意見的逐漸適用，在司法實踐中也逐漸出現了一些問題，出現了一部分人利用此規定，進行惡意離婚訴訟。如曾有一家媒體報道，某出版社的羅某在其妻在國外留學期間通過法院公告送達與妻子離婚。當其妻拿到碩士學位回家團聚時，在家門口，羅這樣向其介紹另一位女人：“認識一下，這位是我的妻子。你和我已經在去年離婚了，所有的法律手續都齊備，不信，你可以到法院去查。”其妻跑到法院，質問辦案法官：“沒有我在場憑什么判決讓我離婚？”法官拿出判決書，告知由于其出國后下落不明，法院公告通知其“到庭應訴”，而“公告期滿，拒不到庭”應訴，法院判決準予離婚。[3] 更有甚者，無錫市錫山區的一位武姓女士，為獨占夫妻共同所有的房屋，假造了一份租房協議，稱其租住在另一個區而達到了能在該區人民法院起訴的目的。在該法院受理此案后，武又假稱丈夫“離家出走”、“下落不明”，致使當地法院進行公告送達，其丈夫自然也無法出庭應訴。結果法院最終將本屬于夫妻共有的一套80多平米的房屋誤判給武某所有，而后武某又將此房售給他人，賣得款項歸其所有。[4]
2、惡意訴訟的危害 如果細心留意報刊文章，此類事情各地均有發生。此類惡意訴訟到底給對方當事人造成何種侵害呢？
（1） 被告在毫不知情的情況下，被告知解除了婚姻關系 法院的公告送達一般只是在報紙上、法院的布告欄里登載或張貼，通常情況下，人們是不會特意去注意到這些問題的。更不會想到會有一個針對自己的文書正懸在自己的頭頂威脅著自己的權利。而且，由于我國的人口流動越來越頻繁，許多地方外來常住人口居住地甚至都頗具規模了。這樣，如果一方利用公告送達的漏洞，惡意進行離婚。其成功的機會會大大增加。其配偶只能是突然得到已經離婚的通知了。
（2） 剝奪了當事人的訴訟權利 在訴訟中，雙方當事人地位是平等的，享有平等的訴訟權利，由此也才能使雙方能夠形成對抗。[5]在這種對抗的過程中，雙方均對自己的主張提出證據，對對方的主張、證明予以承認或反駁，從而使事情的本來面目，是非曲直，呈現于法庭面前。如果一方當事人不能到庭，無疑相當于在法庭上剝奪了他的任何權利，對此，又何來公平呢？
（3） 當事人得不到救濟 我國民事訴訟法181條規定，當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。也就是說，一旦人民法院作出離婚判決且發生效力，當事人就只能服從。而如前文分析，離婚訴訟本來就是在一方當事人不知情的情況下進行的，法院判決作出后，通常又都是采用公告送達的方式宣判，當事人對于訴訟結果當然更是毫不知情，自然更不會出現不服法院判決而去上訴的情況發生。這樣，一旦上訴期滿，法院判決生效，當事人之間的婚姻關系自然解除，到那時，當事人已是哭天不應叫地不靈了。
（4）個人應得財產可能被侵犯。對于一方當事人下落不明地離婚案件，判決離婚后，對其夫妻共同財產如何處理最高人民法院并無相應的司法解釋。實踐中，經常見到的是由起訴方代管。試想，既然對方都已進行惡意離婚訴訟了，其代管行為誰又能保證是正當的呢？正所謂你不管我還放心，你一管我倒擔心了。如果起訴離婚一方通過貌似合法或者直接就是違法的手段，侵吞對方的財產，等到當事人知道權利被侵害，求助法律救濟時，已是亡羊補牢了。
四、問題的解決
如此看來，公告送達確實有他的致命傷。其實，推究起來，最高院第一次就此問題作出批復尚在1989年，距今已是15年之久了。在這15年間，我國的經濟生活、政治制度、法律意識形態都有了巨大的變化。尤其是愈演愈烈的人口流動大潮更是當時的人們，尤其是法律行業的人們所不可能預見到的。作為反映經濟繼承的上次建筑中的一小部分的法律制度之海中的一滴，這個司法解釋又有何繼續存在的理由呢？退一步講，即使要繼續存在，又有何理由不隨時代的進步而修整呢？至少最高院應該在改制度的完善方面補充相應的解釋。筆者認為，有如下幾點應該明確。
1、關于適用公告送達的條件民事訴訟法第八十四條規定，受送達人下落不明或者適用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。而在下落不明的認定上卻沒有具體的標準。比如，何謂下落不明？誰能提出下落不明？主張一方下落不明是否應該提供相應的證據？應該向誰或者哪個機關收集證據？在此程序中，公安戶籍機關是否應履行相應的義務？下落不明的認定是否應該經過一定的程序？等等。如果沒有這些標準的細化和具體化，而只是象目前實踐中實行的那樣，可以肯定，類似此類的問題還將繼續出現。也許會愈演愈烈。
2、關于離婚后財產的處置對于此類案件，在判決離婚后，對于夫妻共同財產的確認、分割、分割后的處置，人民法院應當有相應的措施出臺，以便切實保護當事人的合法權益。
3、關于對一方當事人的救濟雖然離婚案件有其特殊性，涉及的主要是人身法律關系。一旦當事人離婚后結婚，即使其原配偶申訴，法院也決不可能判決把后來的夫妻拆散，去改正自己的判決，讓原來的婚姻關系恢復。但是，對于惡意進行離婚訴訟的一方，在財產方面對其進行制裁卻是有路可行的。比如，如果確實查明一方當事人是惡意訴訟，法院就可以在對方當事人申訴時就財產方面作出判決，判處惡意訴訟者給予對方懲罰性賠償。至于賠償的數額，應當是大到如果他事先知道則決不敢去進行惡意訴訟為限。
4、公告送達的發布方式公告送達應當在哪兒發布呢？在目前的實踐中，各地不一。甚至可以說是五花八門。正規一點的在報紙、期刊上發布，有的在法院的布告欄里張貼，有的干脆就張貼在法院門口的某個電線桿上了。對此，不用進行法理的探討，僅憑生活常識我們就可以想象的出。作為蕓蕓眾生之一員有誰 會去專門留心或者查看是否有對自己的送達？而且，有許多此類案件的當事人連字都不認識，即使他留心了？又會有何結果？難道要她聘個顧問不成？依照筆者的意見，公告送達，可以嘗試在當事人工作或生活的圈子里或者他的親屬之間進行。在這個群體里，可能有對其更了解，更關心的人在。以上，算是筆者對離婚訴訟這種現象和公告送達這種制度之間的淵源，糾葛做的一點分析。期望能夠在制度和現實之間再架起一個思索的橋梁。在寫這篇文章時，我得腦子里不時閃出布蘭代茲的一句話：一個沒有研究過經濟學和社會學的法律人極有可能成為人民公敵[6]。我會成為人民的公敵嗎？
參考書目
[1]江偉《中國民事訴訟法專論》1998年6月第一版。中國政法大學出版社。
[2]同上
[3]檢察日報第3291期
[4]http//home.163.com
[5]潘劍峰《民事訴訟法》，法律出版社 。2002年第一版
[6]轉引自蘇力《也許正在發生》，法律出版社，2004年5月第一版
