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國際貿易 |
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| 中小企業如何防范法律風險 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2009/6/24 11:06:00 |
美國次貸危機引發的世界性金融危機已經波及我國，伴隨外部需求的急劇萎縮，國內一些企業出現資金鏈斷裂等狀況，不少企業在經營上受到沖擊，潛在的法律風險日漸顯現，合法債權可能得不到有效追償，少數企業甚至出現涉嫌犯罪的現象，上述法律風險如果得不到準確預見和及時處理，不少企業有可能走向衰落、倒閉和破產，最終影響投資者利益，導致勞動者失業，不利于社會和諧。
現實生活中，多數大型企業在內部建立了法律顧問制度，法律風險防范機制較為健全，但中小企業由于實力有限，一般外聘律師擔任法律顧問。總體上講，小企業在內部管理、制度建設、資金財力、防范風險的能力方面更脆弱，由于中小企業的投資者及經營者對企業法律風險缺乏深刻認識，律師法律服務整體水平也不高，導致不少中小企業宏觀上對法律風險缺乏認識，微觀上（操作上）防范、控制法律風險的能力比較弱，其法律風險一旦從隱患發展成為現實損害，將削弱企業實力及市場競爭力。
有關資料反映：在我國，中小企業戶數占全部企業總數的99％，在全國工業產值和實現利稅中分別占60％和40％左右，提供了大約75％的就業機會，中小企業是緩解就業壓力、保持社會穩定的基礎力量。因此，探討“防范中小企業法律風險”，已經刻不容緩。
當前，律師擔任法律顧問，在服務形式、服務內容和業務開拓等方面，都存在許多缺陷，還不能充分發揮防范、控制企業法律風險的作用，無法全面為中小企業保駕護航。
1、法律顧問工作流于形式，不少企業家也只是在有糾紛時才想起顧問，律師顧問往往只是提供被動式服務，有的僅局限在訴訟領域；部分律師缺乏責任心，“顧而不問、蜻蜓點水”的現象隨時可覓。少數律師受聘擔任企業法律顧問往往是一種營銷手段，僅限于“參觀”式的診斷，進行“領導視察”般法律指導，在企業中僅僅起輔助作用。
2、從法律服務的內容看，律師服務偏重于代理商事案件訴訟（仲裁），不關心企業生產經營流程，對企業內外部關系缺乏從法律上全面思考的能力，疏于防范刑事法律風險和社會法律風險。顧問律師遠離公司的核心決策圈，對企業的重大決策發揮不了應有的影響，無法全面識別企業存在的法律風險，更談不上采取有效的防范和控制措施，“花瓶”作用明顯，不少企業及高管還被追究刑事責任。
3、在一些地方，法律服務潛規則盛行，少數律師擔任法律顧問服務已經演變成洗錢的手段，個別律師幾乎扮演 “掛牌的詐騙犯”角色，把高額顧問費中絕大部分以“回扣”的形式“返還”給企業領導、高管或者中間人，共同侵吞企業資產，近幾年相關案件屢見報端。如果選聘職業道德差、專業水平低的律師，企業反而要增加額外的法律風險。
市場經濟是一種開放性、競爭性、高效率的經濟體制, 是調節經濟運行、合理配置資源, 推動整個社會經濟發展的有效機制。企業作為市場主體，必須了解市場規則、運用市場規則、遵守市場規則，否則，就要付出高昂代價甚至被逐出市場。近年來國內外發生的安然、世通、中海油等公司案件，都從不同側面揭示了市場經濟怎樣表現為法治經濟和規則經濟。這些鮮活的案例也一再警示人們：即使是大企業，如果管理者不具備依法治企的能力和素質，缺乏相應的法律風險防范和控制意識，也會遭受到災難性的打擊和損失。
企業的所有經營行為，在本質上表現為謀利行為，在形式上則通過法律行為而實現，例如員工聘用、對外投資、產品銷售、材料采購等，都會引起法律后果。市場經濟條件下的企業經營行為是人類經濟活動復雜化的產物，包含著各種風險，并基于主觀或者客觀原因，在經濟活動中不可避免會出現一些糾紛。
企業法律風險是指企業經營中不懂或不遵守法律規則、疏于法律審查、逃避法律監管所造成的經濟糾紛和涉訴給企業帶來的潛在或已發生的重大經濟損失。與糾紛發生后代理訴訟（仲裁）相比，企業事前法律風險防范成本低、效果好、工作主動，因此，“律師幫助企業全面防范法律風險顯得更為重要和迫切，已經構成企業法律顧問核心工作”自然是題中應有之義。
防范企業法律風險，主要內容就是健全企業法律風險防范機制，對企業的生產、經營、管理等環節進行全面、綜合法律監控，并通過對監控過程中發現和反饋的實際問題進行不斷地改進和完善，逐漸優化法律風險防范的制度設置和操作流程，為企業的生產經營提供更完善的法律環境。
中小企業如何防范法律風險？從法律應用和操作層面上講，投資者和經營者應當將法律風險意識完全融入企業決策、經營、管理活動中去，加強企業與律師之間信息交流和互動，以實現防范法律風險、逐步健全中小企業法律風險防范機制的目的。
1、律師幫助企業樹立私法、公法、社會法全方位法律風險防范的觀念。
近幾年，中國富豪遭受“牢獄之災”的比例非常高，富豪“落馬”事件接連不斷，不少富豪紛紛“見光死”。對眾多富豪、企業高管而言，諸如非法吸收公眾存款罪、 虛報注冊資本罪等刑事風險已經成為實實在在的、緊迫的現實危險。一旦富豪、企業高管被追究刑事責任，常常會造成非常嚴重的后果，自由被剝奪、財產被沒收，企業還會因此而破產、倒閉。有效地防范企業的刑事法律風險，已成為防范企業法律風險的重要內容。
三十年來，我國正處于社會急劇變化的轉型階段，在一定層面上看，社會氛圍非常浮躁。頗受社會關注和爭議的《勞動合同法》為構建和諧有序的勞動關系、為社會保障體制的建立作出了重大貢獻；世界范圍內的環境保護浪潮，要求企業加快產業結構調整、開拓新產品和產品升級換代，給中小企業的生存和發展帶來了巨大挑戰。無法回避的社會法律風險，亦已成為防范中小企業法律風險的重要內容。
企業是市場經濟中最重要的主體，以盈利、發展為目的是企業的正當追求，以規范企業內外部關系為重點的民商法律風險防范意識已經基本初步得到企業的廣泛認可。
法學界認為，我國法律體系，在憲法統帥的前提下，從部門法角度看，目前可分為三大塊：體現國家權力強行干預、以國家為本位的公法，如行政法、刑法等；體現自由與效益、以個人為本位的私法，如民法、商法等；體現社會整體利益、以社會為本位的社會法，如經濟法、社會保障法、環境與資源法等。
可以看出，律師幫助企業樹立私法、公法、社會法全方位法律風險防范意識，已經成為中小企業生存、發展的前提和基礎。
2、律師要全程、實時參與企業決策、經營、管理等重大涉法事務。
一個企業存在法律風險并不可怕，可怕的是企業潛在法律風險而不自知。與自然風險、商業風險等其他風險不同，法律風險可防可控；“法律是一種管理資源”，應當充分用運到企業經營管理的全過程，把法律風險防范意識納入企業戰略管理的重要內容當中去。
企業是以實現利益最大化為終極目標，防范法律風險應該以此為基點。防范法律風險不能僅僅停留在理念的層面，重點應當放在法律事務的操作層面。傳統上我國有不重視遵守法律、規則的習慣，企業至今尚未形成凡事都往法律上想一想的思維習慣，法律風險防范意識匱乏，事后法律救助機制欠缺：多數國內企業不重視律師的作用，許多重大投資決策事前均是主觀或者行政因素主導，由于律師角色的缺失、缺位，為投資活動本身造成大量先天性缺陷，為未來開展經濟活動帶來許多陷阱和不利影響。
防范企業法律風險是個系統工程，企業從設立到終止，做到全程監控、實時監控，防范法律風險；構建企業項目的事前防范、事中控制和事后化解的系統風險防范機制，做到事事監控；對企業每一項業務的風險系統地進行識別、規避、控制和化解，做到事事防范；在人員方面，不僅企業高層要對法律風險防范有足夠的重視和起到示范作用，還需要對全體員工進行法律風險防范培訓，做到人人防范；律師提前介入調研，做一些預見性的法律論證，就可以把一些隱患解決在投資決策之前，為企業保駕護航。
外聘律師擔任法律顧問，幫助企業系統構建法律風險防范機制，實質就是律師給企業提供“一條龍”的服務，提供全程貼身式的服務，將對經營風險的處理態度由事后化解轉變為事前預防，最大限度地把企業經營和公司治理方面存在的法律問題，消除在初始階段，增強企業抵抗經濟危機的能力。
可以說，從健全企業法律風險防范機制角度看，防范企業法律風險本身就是對企業內外部整體運行進行了一次 “規范整頓”，必然提高企業決策水平和管理能力，減少企業隱患，為企業平穩發展、規范和健康運行創造條件。
3、企業對律師宜采取不斷優選、優化組合等靈活聘用機制。
我國雖然統一了司法資格考試，但由于尚處于市場經濟初級階段，至今還沒有能建立對律師分類、分級執業的體制，鑒于相關信息不對稱，企業還無法根據法律事務難易程度和風險性大小來選聘律師。目前企業主要基于熟人和權力因素來外聘律師，經常被忽悠，有時反而增加了企業的法律風險；不少企業發生糾紛時習慣于找關系、托門路、請法官，甚至希望受聘的律師也采取這樣的工作方式。
法律服務，從根本上講不是一個獨立的行業，它總是服務于各行各業。法律服務應該幫助企業實現財富增值，以貼位的法律風險防范機制，為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創業者防患未然，幫助企業以最小的成本實現利益的最大化，構建符合國情的法律風險“防火墻”。
隨著市場經濟的進一步發展，社會對法律服務業提出了更高的要求，知識產權、股票期貨、電子網絡、對外貿易、房地產、企業并購、破產重整等法律事務的專業化要求越來越高，那種“萬金油”型的法律服務已經不能適應日益激烈的市場競爭，要求律師由“通才”成長為“專才”，由辦案型向知識型、學者型轉化。 可見，健全法律風險防范機制，單兵作戰的律師肯定不行，松散型團隊也不行，需要法律服務團隊的緊密合作。由于律師業社會評價體系尚未形成，一盤散沙，不少律師之間缺乏互信，難以形成真正的團隊運作，這都對防范企業法律風險帶來了困難。
企業根據自身實力，結合企業發展需要，對律師宜采取優選、優化組合等靈活聘用機制，可以考慮重大事件咨詢、復雜項目專項委托等多種聘用形式，盡量聘請敬業、專業、貼身、對潛在風險和現實糾紛的分析和處理等均具有較高水平和獨立工作能力的律師，與律師之間實現無縫對接，發揮律師在企業依法決策、依法經營管理和依法維護企業合法權益方面的作用，以提升企業的市場競爭力。
歷史經驗說明：企業成功之道各有不同，但倒閉、破產企業都有共同的特點，就是要么沒有內部控制，要么就是內部控制失敗。國家有關部委發布《企業內部控制基本規范》，自2009年7月1日起在上市公司范圍內施行，并鼓勵非上市的大中型企業執行，標志著中國企業內部控制規范體系建設取得重大突破，對正在成長中的中小企業有著重要的借鑒和示范作用。
中小企業要在外聘律師幫助下健全企業內部控制機制，及時識別、系統分析經營活動中存在的法律風險，進行風險評估，確立企業整體風險承受能力和業務層面的可接受風險水平，采用相應的控制措施，盡量防范、規避風險，將企業內部風險、外部風險控制在企業可承受的風險限度內，提高企業法律風險防御能力；公司企業要逐步完善法人治理結構，優化人力資源管理，強化財務會計管理，從個人領導企業的創業階段，向董事會領導企業、經理層運行企業的發展階段轉變。
百年不遇的金融危機，使得我國經濟正處于一個充滿挑戰和機遇的歷史性轉折點。中小企業在尋找出路的同時，要善于防范法律風險，最大限度地減少因企業生產經營管理活動中發生法律風險而造成的經濟損失，杜絕為他人提供擔保在內的非經營性法律風險，實現企業健康運行和長久發展，為社會和諧穩定創造條件，為我國經濟社會又好又快發展作出新的貢獻。
作者：尤正海
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