政府規章在審判中的參照適用
——上海二中院判決來耀庭、陳曉如訴被告黃彰榮合伙合同糾紛案
裁判要旨
案件審理中，在法律、法規對相應問題沒有明確、具體規定的情況下，法院若通過審查，認為規章對相應問題的規定明確、具體，且不與法律、法規、法理相違背，即可參照規章處理具體案件。
案情
來耀庭、陳曉如與黃彰榮、施繼尉、劉中會原系同事關系，2006年11月8日，五人簽訂合同，約定：1.合作購買8月齡犬以上的英國古代牧羊母犬二條，購買時間為2006年11月8至9日；2.由來耀庭、陳曉如、施繼尉、劉中會各出資人民幣2萬元，于合同簽訂當日交付黃彰榮，由黃彰榮負責飼養并提供場地，負擔6個月的飼料費、配種費、接生費、人工及其他因飼養而產生的費用，并由黃彰榮負責銷售所購犬只生產所得幼犬，銷售價由五當事人協商一致約定；3.出售所購犬只生產所得幼犬而取得收益為黃彰榮40%，來耀庭15%，陳曉如15%、施繼尉15%、劉中會15%；4.如果所購犬只及幼犬發生死亡等損失，該損失的承擔比例為黃彰榮40%，來耀庭15%，陳曉如15%、施繼尉15%，劉中會15%；5.如正常生產，則于2007年7月8日前將所購犬只及其生產的幼犬銷售完畢并進行利潤及虧損的分配；6.如所購犬只在6個月內沒有生產，五當事人可協商一致決定選擇進價賣掉所購犬只或延長4個月，等待下次犬只發情交配。若協商一致決定賣掉所購犬只，則所得款由來耀庭、陳曉如、施繼尉、劉中會平均分配，黃彰榮對出售犬只所得款不享有權利；7.如飼養方違約，則其他各方當事人經協商一致可將所購犬只及按比例所應得到犬只取回，如飼養方未能交付所購犬只及相應幼犬，則應支付前述犬只在當時的市場價值。
協議簽訂后，由來耀庭、陳曉如，第三人施繼尉、劉中會各向黃彰榮交付人民幣2萬元，黃彰榮分別向出資人出具收據。之后，黃彰榮以人民幣8萬元購得兩條5月齡牧羊母犬。母犬未在合同約定期間生產。2007年8月14日，黃彰榮向來耀庭、陳曉如書面承諾，母犬如在2007年11月15日未生產，由黃彰榮給付二人購犬款人民幣4萬元。同年11月23日，來耀庭、陳曉如與黃彰榮電話聯系，被告知母犬尚未生產，遂向上海市黃浦區人民法院起訴，要求黃彰榮歸還購犬款。
審理中，黃彰榮主張兩條母犬于2007年10月30日和11月11日已生產，并申請上海市寶山區高境鎮控養犬服務中心接生員俞延達到庭證明母犬生產日期。俞延達到庭表示其在上述時間接被告電話上門接生，共存活7條幼犬。
另查明，被告黃彰榮居住的是普通居民樓，其將母幼犬共9條狗在家飼養。2008年3月17日，上海市公安局寶山分局對被告飼養的母幼犬共9條罰沒，并向被告出具捕捉無證違章犬罰沒收據。
裁判
上海市黃浦區人民法院經審理認為：一、從本案當事人簽訂的合同內容看，原告與他人共同出資人民幣8萬元，但不參與經營與勞動，被告黃彰榮以技術性勞務對所購牧羊母犬進行繁殖與銷售，但不提供資金，合同約定各方盈余分配。該合同就性質而言，為合伙合同。二、民事活動應當遵守法律和國家相關政策。上海市人民政府1993年10月15日發布的《上海市犬類管理辦法》規定：“本市對犬類飼養、養殖、銷售實行許可證制度，未經許可，任何單位和個人不得飼養、養殖、銷售犬類。”犬類養殖涉及到社會公共利益與安全，上海市政府規定許可證制度，目的就是防止犬類養殖給社會帶來的不利影響，是一個強制性規定，其內容未與我國合同法相抵觸，具有法律效力。本案合伙合同產生法律效力的要件是合同當事人申請辦理許可證，在未辦理許可證之前，不能實施犬類養殖。被告在未向公安部門申請辦理許可證的情況下，擅自在家進行養殖，違反《上海市犬類管理辦法》的強制性規定，導致合伙合同的無效和標的物的罰沒，其主要過錯在被告。原告作為合伙人，未對被告養殖許可予以充分的關注，對合同無效也應承擔相應的責任。三、合同無效后，因該合同取得財產，應當返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。被告反訴其飼養費并未提供相關發票，法院不予確認，但考慮到被告為飼養付出的勞務與成本，結合原告出資和雙方的過錯程度，由法院綜合予以平衡。基于系爭合同的無效，兩原告堅持訴請被告各返還人民幣2萬元，不予支持。
黃浦區人民法院判決：原告來耀庭、陳曉如與被告黃彰榮、第三人施繼尉、劉中會簽訂合伙繁殖銷售犬類合同無效；被告黃彰榮賠償原告來耀庭、陳曉如各人民幣12000元；駁回原告來耀庭、陳曉如的訴訟請求；駁回被告黃彰榮其余反訴請求。
來耀庭與被告黃彰榮不服判決，提起上訴。上海第二中級人民法院二審駁回上訴，維持原判。
評析
一、規章的法律地位
我國立法法第二條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行。”立法法將規章納入“立法”的范疇，即承認規章為“法”的一種形式。這表明，我國的法律淵源是法律、行政法規自治條例、單行條例、規章。除此之外，軍事法規、規章，條約與協定等亦屬法律淵源。這些法律淵源，均是法院審理案件的法律依據。
立法法將規章納入調整范圍，我們可以從以下方面理解規章的法律地位：第一，制定規章屬于立法行為。我國憲法與法律賦予國務院部門和地方政府規章制定權，性質上是一種立法權，行使規章制定權的行為是一種立法行為，而不是行政行為。它不同于發布規章以外的其規范性文件的行為，這些規范性文件因為不屬于法律淵源，因而只能是抽象行政行為；第二，規章作為“法”的一種形式，其確立的規則是具有法律約束力的法律規范，或者說其確立的行為具有的法律規范的效力；第三，規章的效力是附條件的，規章在我國法律體系中的地位是附屬的，是位階最低的法律規范，它不同于其他“法”的主要之處在于其制定主體是國務院部門及地方政府。《上海市犬類管理辦法》作為政府規章，屬于法律淵源，其確立的規則是具有法律約束力的法律規范。
二、規章的參照適用
最高人民法院《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》指出：“人民法院在依法審理民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規不相抵觸的地方性法規，民族自治地方的人民代表大會依照當地政治、經濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區域內的民事和經濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務院各部委發布的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和發布的決定、決議，地方各級人民政府發布的決定、命令和規章，凡與憲法、法律、行政法規不相抵觸的，可在辦案時參照執行，但不要引用。”
所謂“參照”規章是指：在案件審理中，在法律、法規對相應問題沒有明確、具體規定的情況下，法院若通過審查，認為規章對相應問題規定明確、具體，且不與法律、法規、法理相違背，即可參照規章處理具體案件。參照的涵義是參考并仿照，對符合法律、行政法規的規章，人民法院審理行政案件時應當承認規章效力；反之，則不應當參照。
法律位階，指法律在發生沖突時，判斷效力高低的依據。在不發生沖突時，所有的法律淵源效力均無高下之分，具有同等的法律效力。而且，規章是實現法律法規的意圖，其背后是法律。
本案涉及個人合伙進行犬類養殖銷售，在國務院對犬類管理沒有專項條例的情況下，上海市人民政府以保護社會公共安全為目的，根據國家法律制定的《上海市犬類管理辦法》，其內容未與上位法民法通則及合同法相抵觸，對經營主體、條件均有明確規定，可以作為本案參照適用的依據。
本案案號為：（2008）滬二中民三（商）終字第635、637號
案例編寫人：上海市黃浦區人民法院 趙文英
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