破產原因的反思與解析
——兼對《企業破產法》第2 條的解讀
邢丹
2006 年8 月27 日正式頒布了《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》） ,其中第2 條對破產原因進行了界定。該破產原因的法律規定與1986 年12 月2 日頒布的《中華人民共和國企業破產法（試行） 》（以下簡稱《企業破產法（試行） 》） 中對破產原因的規定出入很大, 區別主要在于對破產原因的認定標準上。在評判新舊破產法中破產原因的規定前, 首先必須明了破產原因的具體內涵及認定標準, 才能使其討論更具說服力, 以及正確指導破產原因在司法實務中的具體適用。
一、破產原因理論述評
破產原因是認定債務人喪失債務清償能力, 法院據以啟動破產程序、宣告債務人破產的法律標準。通常法院啟動破產程序應該同時滿足啟動程序的形式要件和實質要件, 依我國破產法[1]的規定, 人民法院受理破產案件即為破產程序開始的標志, 因此在形式上只要符合人民法院受理破產案件的法律規定即可。而在實質要件上, 理論界則存在分歧。[2]但都承認破產原因這一要素,因只有債務人具有破產原因, 法院才可能啟動破產程序。
（一） 破產原因的立法模式
在破產原因的立法模式上存在列舉主義和概括主義兩種方式。
1. 破產原因的列舉主義。主要以英國破產法和1978 年以前的美國破產法為代表。1914 年的《英國破產法》第1 條列舉了八種破產行為,
[3]作為宣告債務人破產的標準, 債務人有行為之一的, 法院可宣告其破產。這種列舉主義實際上與英國判例法淵源直接相關。適用列舉主義的另一個代表就是1898 年美國的破產條例。[4]
列舉主義的優點是簡單明了, 對破產原因的認定比較容易, 易于司法適用。但弊端是難免掛一漏萬, 執行僵化, 不易根據變化了的實際情況靈活、具體適用。但英美法系國家的法官可以造法, 即使是法律沒有列舉的, 法官仍可以將其作為新的判例規則而創設。
2. 破產原因的概括主義。目前采破產原因概括主義的國家有很多, 如日本、德國、法國等。
日本破產法將為作出破產宣告而顯示出的財產狀態惡化的事由稱為破產原因。[5]1978 年美國修訂聯邦破產法時, 采用了概括主義立法模式, 第303 條（ h） 款規定強制救濟的根據是債務人“一般地”停止清償到期債務。其中“一般的”沒有支付到期債務是以債務人事實上是否支付債務為判定標準, 而不是根據債務人資產負債表所反映出的支付能力為標準。但美國破產法對于債務人未支付債務的數量和規模均沒有規定具體的標準。[6]在概括主義立法模式下, 法律能夠抽象概括所有的破產原因, 具有較大的彈性, 法官的自由裁量權也較大, 有利于靈活適用法律, 但司法中往往不如列舉主義那樣容易判斷, 不易操作, 如無制約機制, 易發生擅權行為。我國1986 年和2006 年的兩部破產法中, 破產原因的規定均采用了概括主義立法模式。
此外, 鑒于兩種立法模式各有所長, 也有的國家同時兼采兩種方式, 在立法上既作概括性的規定, 又作列舉性的規定, 如葡萄牙、西班牙、巴西等國。
（二）破產原因的類別化分析
采用概括主義立法模式, 通常將破產原因抽象為以下三種認定方式:
1. 不能清償到期債務。是指債務人對請求償還的到期債務, 因喪失清償能力而無法償還的客觀財產狀況, 亦稱支付不能。不能清償在法律上的著眼點是債務關系能否正常維系。界定不能清償到期債務應該滿足以下五個要件: 第一, 債務人缺乏清償能力。清償能力是一個綜合的概念, 即不能以財產、信用或者能力等任何方法清償債務。[7]第二, 債務人不能清償的是已到償還期限, 提出清償要求的、無爭議或有確定名義的債務。如果履行期限已經屆至, 但債權人尚未請求履行或放棄債權, 或債務人可請求抵消、撤銷該債權, 或可以進行時效的對抗等, 均不能認為是不能清償。如此理解, 將會避免大多數銀行處于無清償能力的狀態。第三, 債務不限于金錢支付的標的, 但必須是能夠以金錢評價的債務, 否則因其債務形式在破產程序中無法得到償還, 宣告破產無實際意義。第四, 不能清償呈持續狀態。第五, 不能清償是一種客觀狀態。即不依其主觀認識或表示而定, 而由法院依法裁定。
2. 資不抵債。又稱債務超過, 是指債務人的負債超過實有資產, 即“消極財產（債務） 的估價總額超過了積極財產（資產）的估價總額的客觀狀況”,[8] 在我國通稱為資不抵債。債務超過的著眼點是資債比例關系。企業法人有債務超過的情形時, 已經對一般債權人的利益構成不能受足額清償的潛在危險, 增加了市場流通秩序的不安全因素, 隨時都有因停止支付而嚴重危及債權人和社會經濟秩序的可能。一個有健全的市場經濟法制的國家, 絕不可能允許債務超過的企業法人以債權人的利益無保障和社會經濟秩序不安全為代價, 繼續進行“赤字”經營。[9]
資不抵債作為破產原因, 一般適用于資合法人、解散后處于清算中的法人以及遺產的破產。
理論界通常認為資不抵債不能單獨作為法人的破產原因, 應該以法人不能清償債務為基礎, 資不抵債僅僅是判斷法人是否有清償能力的參考。日本學者伊藤真也認為, 債務超過, 對于法人來說是附加的破產原因, 立法者做出這樣規定的主要目的在于: 法人以其財產對債權人負有限責任。
實際上債權人對于債務人的資產與負債作出評價及發現債務超過實有困難。所以, “債務超過”這一破產原因要起到它應有的作用, 主要靠債務人自己申請破產。[10]因此對無限公司和兩合公司不能使用資不抵債這一破產原因,《日本破產法》第127 條第2 款明確規定: “人的公司[11]的場合, 債務超過不是破產的原因。”[12]但在遺產破產方面, “資不抵債”卻是唯一的原因。如《德國破產法》第214 條規定: 遺產有不足以清償負債的情形時, 得開始破產程序。[13]
3. 停止支付。停止支付是指債務人以其行為向債權人作出不能支付一般金錢債務的主觀意思表示。債務人缺乏清償能力時, 其外部特征即表現為停止支付。但停止支付是一種主觀狀態,而無清償能力是一種客觀狀態。停止支付雖不必然表明債務人無清償能力, 但卻在一定程度上反映了債務人財務的客觀狀況, 在破產程序中, 對債權人來說意義更大。債權人欲申請對債務人開始破產程序時, 若要求他證明債務人客觀上無清償能力, 實為困難, 這就為債權人申請債務人破產設置了障礙, 使債權人難以對自己權利的保護獲得救濟。但對債權人來說, 極易證明的是債務人停止向其履行債務的事實。債務人停止支付并不必然表明其無清償能力, 故若僅據此停止支付的事實對債務人開始破產程序, 對其十分不利。因此各國破產法均將其規定為推定原因。當債權人以債務人停止支付為由申請債務人破產時, 債務人欲主張自己無破產原因而擺脫被破產宣告的厄運, 必須就自己仍有清償能力予以舉證, 以推翻對其無清償能力的推定。否則, 它將難逃被破產宣告的命運。[14]采用商人破產主義的國家通常以停止支付作為破產原因, 如意大利、西班牙等國。
二、對1986 年《企業破產法（試行） 》中破產原因的檢討
（一）破產原因的單一立法模式
我國1986 年頒布的《企業破產法（試行） 》中在破產原因上采取的是概括主義立法模式。第3 條規定: “企業因經營管理不善造成嚴重虧損, 不能清償到期債務的, 依照本法規定宣告破產”。從上述規定可以得出結論, 現行的破產原因[15]標準是企業嚴重虧損而不能清償到期債務,破產原因是且僅是不能清償這一種情況。
在1986 年的《企業破產法（試行） 》中對破產原因的規定未采用資不抵債的概念。由于歷史的原因, 我國企業自有資金一直較少, 尤其是在過去一度實行的“撥改貸”投資體制下設立的企業, 根本沒有注冊資本, 很多企業主要靠銀行借貸維持運轉, 如以債務超過資產作為破產界限,可能會使許多企業被劃在破產界限之內。但只要債務人能夠按期清償債務, 就未損害債權人的利益。所以, 這一標準在我國當初破產立法之時, 尚不宜作為企業破產宣告的標準。隨著社會經濟的迅猛發展, 我國的企業制度已經逐漸走向“貸轉股”的時代, 如果此時仍一味地忽視企業的資金保有量, 用債權人的利益進行風險投資、“赤字”經營, 有違市場經濟的基本規律, 健全的市場經濟是絕不能容忍該種情況發生的。因此, 在我國1993 年頒布的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中, 第196 條規定: “因公司解散而清算, 清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后, 發現公司財產不足清償債務的, 應當立即向人民法院申請宣告破產”。
在該條規定中, 破產原因被界定為“資不抵債”, 作為清算中公司的破產原因。另外, 我國1986 年的破產法中也未使用停止支付的概念。債權人在提出破產申請時應負有相應的舉證責任, 但債務人的經濟狀況是否具有清償能力, 債權人是很難全面了解并提供相應證據的。最高人民法院在其發布的《破產法意見》第8 條規定: “債務人停止支付到期債務并呈連續狀況, 如無相反證據, 可推定為不能清償到期債務”。將停止支付推定為不能清償, 以解決司法實踐中的執行問題。
（二）破產原因的多元化和復雜化
依據《企業破產法（試行）》第3 條的規定, 債務人必須同時滿足以下三個要件才能被宣告破產。1. 經營管理不善； 2. 造成嚴重虧損； 3. 不能清償到期債務。債務人不僅要同時滿足以上三個要件, 同時法官在受理破產案件時首先要認定經營管理不善和嚴重虧損, 然后還要查找經營管理不善與嚴重虧損之間的因果關系, 還有經營管理不善、嚴重虧損與不能清償債務之間的因果關系。仔細分析這三個要件, 不難發現在破產程序中均為事實認定而非法律認定, 這樣的法律規定在司法實務中是很難操作的。法律上破產關心的是債務人是否能夠償還到期債務, 至于債務人的經營狀況則不能決定企業最終的命運, 就如同犯罪行為的目的和動機不能成為定罪依據一樣。由于在法律上沒有一個明確的概念和標準, 法院對此無法判斷, 其結果必然是法官只能憑借自己的知識經驗和主觀理解來判斷。這種多元的構成要件賦予法官的自由裁量權過大, 同時也賦予了不能清償到期債務的債務人對抗債權人的廣泛借口。
《企業破產法（試行）》第7 條規定: “債務人不能清償到期債務的, 債權人可以申請宣告債務人破產”。對于該條規定可以作這樣的理解, 對債權人申請債務人破產給予特別的優惠條件,使其不受第3 條繁瑣陳冗的限制。但在實踐中, 當債務人不能清償到期債務, 而債權人申請其破產時, 法院是否可以不考慮第3 條的規定而直接依第7 條的規定宣告債務人破產呢？ 當然不是。
第7 條的規定僅僅是債權人對債務人提出破產申請的法律依據, 在人民法院受理了債權人的破產申請后審查債務人是否具有破產原因時, 仍然要考慮第3 條的規定。所以這樣復雜的法律規定,在司法實務中是沒有任何意義的, 只會增加法院不必要的工作量。
從破產原因的多元化和復雜化的規定, 有學者得出這樣的結論: 我國1986 年破產法的基本宗旨并不以對債權人的利益保護為要, 而是以保護和促進國有企業的改革為基本目標。一方面,在國有企業面前有一部破產法, 就像懸在其頭上的一把利劍, 對國有企業形成威懾, 從而鞭策國有企業自我完善； 另一方面, 對于債權人來說, 破產法就像一只充饑的畫餅, 債權人若真想通過破產法而宣告作為債務人的國有企業破產, 這種多元化的破產原因機制在任何情況下幾乎均能否定破產原因的存在。[16]
三、對2006 年《企業破產法》中破產原因的解讀
2006 年8 月27 日《企業破產法》正式頒布, 這部市場經濟的法律終于在一部計劃經濟體制下的破產法運行了20 年后姍姍來遲。這部破產法與1986 年的破產法相比較, 無論在立法體例上, 還是在實體內容上都發生了相當大的變化, 是市場主體退出市場競爭機制的有效法律保障。
該法第2 條規定: “企業法人不能清償到期債務, 并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的, 依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形, 或者有明顯喪失清償能力可能的, 可以依照本法規定進行重整。”與1986 年破產法中破產原因的比較, 不難發現新法對破產原因做了實質性修改。首先, 取消了1986 年破產法中認定破產原因的經濟因素； 其次, 改變了1986 年破產法中對破產原因的一元立法體例, 將破產原因區分為債務人自愿提出破產申請時適用不能清償到期債務并資不抵債的標準和債權人提出破產申請時適用不能清償到期債務并停止支付的標準；最后, 1986 年破產法中規定的破產原因僅僅適用于破產清算程序, 而新破產法的第2條第2 款明確規定, 當債務人具有破產原因時還可以申請重整程序。
通過比較, 作者認為對新法中破產原因可以作如下理解:
（一）破產原因的雙重性
我國2006 年頒布的新破產法仍然延用了破產原因的概括主義立法模式, 文章上述已經說明了在概括主義立法模式下破產原因的三種標準。在這部新破產法中采用了雙重標準, 即在認定債務人是否具有破產原因時, 應該劃分為兩個部分: 一為當債務人自愿提出破產申請時, 適用不能清償到期債務并資不抵債的破產原因；二為當債權人提出破產申請時適用不能清償到期債務并停止支付的破產原因。
1. 不能清償到期債務并資不抵債
《企業破產法》第2 條的前半段規定“企業法人不能清償到期債務, 并且資產不足以清償全部債務”。如此定義破產原因只能適用于債務人自愿提出破產申請的情況。文章第一部分已經詳述了不能清償到期債務的五個要件, 實際上完全可以認定破產債務人具有破產原因。作者認為,第2 條之所以在此基礎上又添加了一項“資不抵債”完全是一種折中的結果。
首先, 我國《企業破產法》第2 條明確規定只有企業法人才能夠適用該破產法, 另外該法附則中的第135 條規定: “其他法律規定企業法人以外的組織的清算, 屬于破產清算的, 參照適用本法規定的程序”, 也就是說, 合伙組織、民辦學校性質的組織也可以適用破產法。但無論是企業法人還是諸如合伙等組織破產, 雖然可能涉及到自然人破產的問題, 但決不可能出現遺產破產的問題, 那么“資不抵債”這一破產原因就沒有獨立存在的價值。另外, 1993 年《公司法》第196 條規定了, “資不抵債”是因解散而進入清算程序中的公司適用的破產原因。但作者認為,即使沒有此項規定, 憑借單一“不能清償到期債務”的破產原因也能夠宣告其破產。因為進入清算程序中的公司, 依法律規定它的未到期債務被視為已到期, 如果清算時, 該企業能夠償還所有的債務, 那么一定是資產大于負債, 相反只有在資產小于負債的情況下, 才會出現不能償還所有債務的情況。所以可以通過推論得出清算中的公司如果不能清償“到期”債務就已經具有了破產原因。作者認為之所以強調“資不抵債”作為破產原因, 可能僅僅是給1993 年《公司法》中第196 條的規定一個更合法的身份。
其次, 當債權人申請破產時, 參照的破產原因是“不能清償到期債務并停止支付”, 而當債務人申請破產時, 雖然“不能清償到期債務”一條已足矣, 但附加上“資不抵債”就可以在形式上保證對稱, 這應該是立法技術的需要。
最后,“資不抵債”可以作為認定債務人“不能清償到期債務”的參考標準。因為《企業破產法》中沒有規定“不能清償到期債務”的具體標準, 這就為法院的司法認定帶來諸多麻煩。國外一些國家的破產法規定了催告債務清償的最長期限, 如果這一時間點界臨, 就可以認定債務人不能清償。如澳大利亞的破產法中規定, 債權人在債務到期后可以向債務人發出債務催告通知書, 如果債務人3 個月內不償還債務, 法院就可以據此認定債務人為不能清償。作者認為這樣的法律規定在我國目前的環境中并不具有參考價值。因為如果規定了債務催告的時間, 就有可能出現以下兩方面的問題。一方面, 期限規定過短如3 個月, 那么這樣的規定在我國就形同虛設, 沒有任何實際意義。目前我國并沒有建立起有效的信用體制, 無論是個人信用體制還是企業的信用體制都遠遠不及外國。因此在債務人收到債權人的清償到期債務的催告后, 仍不清償也不會給債務人帶來任何的不利后果, 其他市場主體不會因為債務人對個別債權人的不清償而拒絕與其進行市場交易, 沒有得到清償的債權人很少會因此而對債務人提起破產訴訟, 即使提出破產申請, 債務人也可能因不具有破產原因會被法院駁回。所以, 債務催告的時間規定過短, 對認定“不能清償到期債務”沒有任何用處。另一方面, 如果債務催告的時間規定過長如1 年, 那么就會形成相反的極端, 債務人會因此法律規定合理的規避破產宣告。如此的法律規定會使債務人認為在1 年內不清償債務是法律賦予的合法的拖延債務的時間。在這1 年的時間里, 法律強行剝奪了債權人的訴訟權利, 極大地損害了債權人的合法利益。所以, 催告時間規定的過長反而會侵害債權人的合法利益。鑒于企業“不能清償到期債務”的原因各種各樣, 目前還很難劃定一個統一的標準,那么最好的解決辦法就是留給法官一定的自由裁量權, 具體情況具體分析。此時, 債務人的資不抵債最能夠說明債務人不能清償到期債務的狀況, 是法官認定債務人具有破產原因的最直接、最客觀、最有效的證據。但作者認為這只是在當前的環境下一種折中的解決辦法, 當我國的市場信用體制完全建立起來以后, 就應該參照國外的立法, 可以通過司法解釋的辦法收回法官的這一自由裁量權, 改用更科學和更公平的法定標準。
2. 不能清償到期債務并停止支付
《企業破產法》第2 條的后半段規定: “或者明顯缺乏清償能力的”。文章上述已經談到, 對第2 條中“或者”的理解應該是以“不能清償到期債務”為基礎原因, 在此之上區分兩種情況。
當債務人不能清償到期債務并明顯缺乏清償能力時, 債權人可以向法院提出申請債務人破產。
賦予債權人破產申請權, 在司法實務中是十分必要的。當債務人已經陷于經濟困難, 其經濟創傷已不可能憑借其自身“抵抗力”完全愈合時, 債務人并沒有采取積極的措施申請破產程序,任其繼續腐朽, 消耗企業資產, 這無形中侵害了債權人的利益。因此債權人為維護自己的合法權益, 為得到更多的債務清償, 就可以依據破產法向人民法院申請債務人破產。當然債權人向人民法院提出破產申請, 也必須說明債務人具有破產原因。但如果要求債權人證明債務人缺乏清償能力, 這是不現實的。絕大多數情況下, 債權人與債務人都是契約關系, 債權人不能僅憑與債務人的一紙契約就斷定債務人沒有清償能力, 債權人更不可能了解債務人的資產與負債的情況, 所以債權人缺少像債務人資產負債表這樣既直接又客觀的證據。法律既然賦予了債權人破產申請權,就應該有與之相匹配的法律規定幫助債權人行使權利, 否則權利的規定就形同虛設。因此新破產法規定了“停止支付”這樣的直觀、客觀的破產原因, 只要債務人有停止支付的事實發生, 債權人就可以推定債務人具有破產原因, 向人民法院提出破產申請。但債務人停止支付并不必然表明其無清償能力, 若僅據此停止支付的事實對債務人開始破產程序, 對債務人又十分不利。因此,債務人可以用資大于債等證據使自己擺脫被破產宣告的厄運。也就是說, 不能清償到期債務才能真正證明債務人具有破產原因, 停止支付是為債權人提出破產申請而專設的綠色通道。
（二）破產原因適用范圍的廣泛性
1986 年《企業破產法（試行）》第17 條規定: “企業由債權人申請破產的, 在人民法院受理破產案件后三個月內, 被申請破產的企業的上級主管部門可以申請對企業進行整頓, 整頓的期限不超過兩年。”第18 條又規定: “整頓申請提出后, 企業應當向債權人會議提出和解協議草案。
和解協議應當規定企業清償債務的期限。”即債務人若要進入和解整頓程序, 則必須是在破產程序開始以后再由債務人提出申請, 破產程序是和解整頓程序的前提要件。由于當時的破產法沒有規定重整制度, 僅僅規定了行政色彩較濃的和解整頓程序, 所以破產原因也就只有在人民法院宣告債務人破產時才有實際意義。
2006 年的《企業破產法》也規定了三種程序: 破產清算、和解與重整。通過本法第2 條的規定, 破產原因既可以適用于申請破產清算程序, 也可以適用于申請重整程序。但企業法人申請重整程序, 在考察債務人是否具有破產原因時, 標準相對又寬泛一些。只要債務人有明顯喪失清償能力可能的, 而無須事實狀態, 人民法院就可以依照本法對其進行重整。
綜上所述, 2006 年的《企業破產法》關于破產原因的規定取得了較大的進步, 不僅取締了原來一些不合理的限制, 還區分不同申請人對破產原因進行分別規定。但這一破產原因的規定仍有缺陷。正如文章上述提到的, 當債務人自愿提出破產申請時, 只要“不能清償到期債務”這一要件就完全能夠證明債務人具有破產原因, 法院可以據此受理破產申請, 進而宣告其破產, 而“資產不足以清償全部債務”的規定形式意義大于實質意義。作者認為如果在我國破產法承認遺產具有破產能力的前提下, 再規定這一要件會更具實踐意義。
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