2008年12月12日，由大學生組成的社會調查小組，在網上公布了一份28頁的《大學生關注可口可樂小組調查報告》，這份長達28頁的報告調查了可口可樂在中國內地的5家裝瓶廠和4家供應商，調查反映出最嚴重、最集中的問題在違法使用勞務派遣方面，報告稱：“可口可樂中國系統存在大量的派遣工和其他非正式工，這些工人干著最危險、最苦、最累的工作，工作時間最長，工資卻最低，而且還被拖欠甚至克扣。”可口可樂公司回應“我公司用工，包括勞務派遣員工用工一直嚴格遵循國家勞動用工相關法律，不存在違法”。此次事件將勞務派遣這個廣受爭議的用工形式再次推向公眾的面前。
勞務派遣，又稱為勞動派遣，在人力資源界稱之為人力派遣或人才租賃，是指勞務派遣機構與用工單位簽訂派遣協議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監督下提供勞動。勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關系，而是與派遣單位存在勞動關系，但卻被派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。本文不對可口可樂事件作出是非評價，而是從這個事件出發，就勞務派遣用工對勞務派遣單位、被派遣勞動者、用工單位的影響及法律風險作出分析，以期為勞務派遣三方提供一些實務操作的參考。
一、勞務派遣單位適用勞務派遣相關法律問題分析
1、勞務派遣公司的設立規定
《勞動合同法》第五十七條規定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。公司法規定有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規對注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定，勞務派遣公司注冊資本不得少于五十萬元屬于特別規定。
2、勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應當具備哪些條款
《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。即勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）派遣期限；（五）工作內容和工作地點；（六）工作崗位；（七）用工單位；（八）工作時間和休息休假；（九）勞動報酬；（十）社會保險；（十一）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（十二）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞務派遣單位提供的勞動合同文本未載明以上必備條款的，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，勞務派遣單位應當承擔賠償責任。
3、勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同期限的特別規定
實踐中用人單位出于規避用工風險的目的，大量使用勞務派遣工，勞務派遣用工形式發展迅猛。一些勞務派遣單位為了逃避用人單位的責任，在勞動合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是將勞務派遣單位與用工單位簽訂的勞務派遣協議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同期限。如果勞務派遣協議中約定期限為一年的，勞動合同的期限也為一年。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結束的，勞動合同也同時結束。這樣導致了被派遣勞動者的合同期限極不穩定，勞動者隨時面臨失業。為解決這個問題，《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。《勞動合同法》第五十八條規定了勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，從法條文意看，排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同與非全日制用工的適用。勞務派遣單位不能與被派遣勞動者訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
4、被派遣勞動者無工作期間派遣單位的勞動報酬支付義務
《勞動合同法》規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，但是實踐中往往勞務派遣單位與用工單位的勞務派遣協議只有一年甚至更短，這樣導致被派遣勞動者在派遣協議到期后變成失業者，為了保護被派遣勞動者的利益，勞動合同法規定被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
5、勞務派遣單位與被派遣勞動者連續訂立兩次固定期限勞動合同后，是否需訂立無固定期限勞動合同
《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。該規定是否適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間？有一種意見認為，《勞動合同法》規定用人單位與勞動者連續簽訂兩次固定期限勞動合同后再簽訂勞動合同根據勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同，這是一般性規定。在“勞務派遣”一節中又規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限勞動合同，這屬于特殊規定。《勞動合同法》沒有規定勞務派遣單位與勞動者簽訂了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同，之所以規定勞務派遣單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣企業與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了派遣企業經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務派遣應當在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規定產生矛盾。筆者認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位的義務，勞動合同法規定的用人單位的應盡義務，勞務派遣單位均應當執行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應當簽訂無固定期限勞動合同。
6、勞務派遣單位對被派遣勞動者負有哪些義務
《勞動合同法》第六十條規定，勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。此條規定了勞務派遣單位的義務，即告知義務、工資支付義務、禁止收費義務。另外，實踐中由于貧困的地區，勞動力往往過剩，有的勞務派遣公司從貧困地區招收勞動者，派遣到經濟發達地區的用工單位工作，勞務派遣公司從用工單位處拿的是按經濟發達地區的工資標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照貧困地區的工資標準計算，利用地區間經濟發展不平衡，工資標準差別大，賺取其中差價，侵害勞動者利益，勞動合同法對此作出了明確規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。
7、勞務派遣單位的連帶責任風險及預防
《勞動合同法實施條例》第三十五條規定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。本條帶給勞務派遣單位帶來非常大的法律風險。被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，用工單位損害被派遣勞動者的現象比較普遍，這就給派遣單位帶來了潛在的法律風險，派遣單位需對用工單位的違法行為承擔連帶賠償責任。建議派遣單位在與用工單位簽訂的派遣協議中對此作出約定，“如因乙方（用工單位）的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致甲方（派遣單位）承擔連帶賠償責任的，乙方應當賠償甲方的全部經濟損失”。
二、用工單位適用勞務派遣相關法律問題分析
1、勞務派遣應當在什么工作崗位上實施
實踐中很多用工單位為降低用工成本，在一些長年穩定需求的工作崗位，也大量使用勞務派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，然后由該派遣機構將這些勞動者再派回本單位繼續工作，使勞務派遣范圍不斷擴大，派遣勞動者人數也不斷增加。導致在一些行業和企業中，勞務派遣工數量遠超過正式員工，而勞務派遣工同工不同酬，其合法權益無法得到充分的保護，《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，是指非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發生困難。筆者認為，這個問題上不能簡單的以“法無明文規定即可為”去理解，從勞動合同法的立法原意看，顯然是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張，雖然《勞動合同法》并未明確什么是臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，但從“臨時性、輔助性或者替代性”的中文含義也可以做出符合立法原意的理性判斷，如果調查屬實，可口可樂中國內地的5家裝瓶廠和4家供應商使用勞務派遣的崗位顯然已經超出了“臨時性、輔助性或者替代性”的范圍。當然，實踐中還取決于裁判機關是否從立法原意去理解。
2、用工單位應當對被派遣勞動者履行哪些義務
用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位提供勞動，接受用工單位的管理，因此，用工單位同樣需對被派遣勞動者負有相應的義務。《勞動合同法》明確規定用工單位的義務，在派遣單位和用工單位之間作了明確劃分，使得在出現勞動爭議時有法可依，避免產生責任推諉現象，從而保護了勞動者的合法勞動權益。《勞動合同法》第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。另外，第五十九條第二款還規定，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。
3、用人單位能否自己設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者
有一些用人單位，為了規避法律，自設派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列。有的企業為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位，嚴重損害勞動者的利益。《勞動合同法》第六十七條明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第四十二條規定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。
4、勞務派遣的退回機制與法律風險
用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的。《勞動合同法》第六十五條第二款規定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規定。
5、用工單位的連帶責任風險及預防
《勞動合同法》第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。本條規定了用工單位的連帶賠償責任，在實踐中該風險是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保險費等所有費用全部打包支付給了勞務派遣單位，但是，勞務派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者不繳納社會保險費，就給用工單位帶來了連帶賠償責任，由于該風險的無法控制性，為了最大限度的保護用工單位的利益，用工單位可在派遣協議中對此作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經濟損失”。
6、勞務派遣到底能夠規避什么？
用工單位對勞務派遣趨之若鶩，其中主要原因顯然是想以勞務派遣的方式規避一些用工風險，但是，在勞動合同法的規定下，勞務派遣到底能夠規避什么呢？
（1）能否降低用工成本？勞動合同法規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，從同工同酬的含義理解，勞務派遣工與“正式工”的報酬顯然要同樣標準，另外，用工單位還得向勞務派遣單位支付一定數額的“管理費”，同時，用工過程中產生的經濟補償、賠償金、社會保險費等費用派遣單位均會約定由用工單位承擔，從這種意義上說，勞務派遣用工的成本更高。
（2）能否減少勞動爭議？有相當一部分企業認為，用工單位與被派遣勞動者不建立勞動關系，因此，發生爭議時被派遣勞動者應當找派遣單位解決，這就省了很多麻煩，也節省了訴訟成本。這種想法顯然很傻很天真。勞動合同法及實施條例規定了派遣單位與用工單位互相承擔連帶賠償責任，被派遣勞動者不管和另一方發生爭議，用工單位均需承擔賠償責任，這不僅僅不能減少勞動爭議，反而增加了勞動爭議，將派遣單位與被派遣勞動者的勞動爭議也惹上門來了。
（3）能否規避無固定期限勞動合同？很多用人單位在勞動者連續工作年限即將滿十年時將勞動者轉給勞務派遣公司，再由勞務派遣公司派回本單位，以規避無固定期限勞動合同。在司法實踐中，這種“逆向派遣”行為可認定為無效行為，達不到目的。
三、被派遣勞動者適用勞務派遣相關法律分析
1、被派遣勞動者的同工同酬權
同工同酬應當理解為從事相同的工作，工資及福利待遇應當大體相當。勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現象嚴重，有些公司勞務派遣工工資與正式工工資要差一半以上。勞務派遣工與企業的正式工不能同工同酬是一個不爭的事實。《勞動合同法》第六十三條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。實踐中有些用人單位為了規避對派遣工必須同工同酬的規定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使用人單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎，如何處理？筆者認為可參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
2、與用工單位發生爭議，我應當告誰？
實踐中被派遣勞動者與用工單位發生爭議時，用工單位往往以雙方不是勞動關系為由推諉，《勞動合同法實施條例》第三十五條規定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。《勞動爭議調解仲裁法》第二十二條規定，勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。
3、被派遣勞動者解除勞動合同的適用
（1）被派遣勞動者解除勞動合同的限制。《勞動合同法》第六十五條規定，被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。注意，本條規定被派遣勞動者可以與勞務派遣單位協商解除合同，或者在勞務派遣單位存在違法行為的情況下“被迫”解除勞動合同，排除了第三十七條即提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內提前三日通知解除勞動合同。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣勞動者為何就不能提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內提前三日通知解除勞動合同呢？這顯然不可理解。筆者認為，勞動者最基本的解除權也同樣適用于被派遣勞動者與派遣單位之間，這也是勞動者人身自由權的體現。
（2）經濟補償或賠償金的適用。勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，應當依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定支付相應的經濟補償。勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，同樣需向被派遣勞動者支付賠償金。李迎春
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