我國的企業兼并發端于1984年河北省保定市液壓件廠兼并保定市柴油機廠。1988年全國企業兼并曾掀起高潮，被理論界譽為經濟體制改革的第三次浪潮。進入90年代企業兼并的發展更加迅速，僅1993年全國發生的兼并數就達2900多家，轉移資產60多億元，安置職工240 多萬人（注：郭富青，《論我國企業兼并的規范化與法制化》，載《法律科學》，1997年第4期。）。一方面，企業兼并有利于盤活企業的存量資產，使企業形成規模經濟；有利于推動企業間生產要素的合理流動，優化產業結構；有利于避免企業破產帶來的負面影響。但另一方面，企業兼并也會產生壟斷等消極影響，加上我國企業兼并立法的不完善、理論的不成熟，故對企業兼并問題進行探討，仍具有理實意義。本文擬從法律角度就企業兼并的一些問題談談自己的看法。
一、企業兼并概念的法律涵義
企業兼并的英文詞匯是merger，《大不列顛百科全書》對merger一詞的權威解釋是：“兩家或更多的獨立的企業、公司合并組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收一定或更多的公司。”由此看來，企業兼并就是公司法意義上的吸收合并，它是指一個企業通過購買其他企業的資產或股權等方式獲得其全部產權，使其他企業完全喪失法人資格的行為。在企業兼并過程，存續企業不僅保持了原有企業的名稱，而且獲得被吸收企業全部產權，同時承擔其債務，而被吸收企業從此不復存在。
與企業兼并密切聯系，容易混淆的一個概念是企業收購。收購是指收購方以有償方式購得目標企業（通常是上市公司）的股權或資產，從而達到參股、控股、兼并之目的的行為。企業兼并與企業收購的區別主要表現在：（1）所觸及目標的數量不同。通常企業收購， 被收購企業僅為一個；而企業兼并，被兼并企業可以是一個，也可以同時是多個。（2）所購買權利的性質及其程度不同。企業兼并， 購買的是被兼并企業的產權，并且是全部產權；而企業收購，購買的是被收購企業的股權，既可以是全部股權，也可以是部分股權。（3）所產生的法律后果不同。兼并的結果是被兼并企業消亡，兼并企業續存。收購的結果可能有三：第一是參股，即取得目標企業的一部分股權，但沒有充分的控制權；第二是控股，即獲得對目標企業充分的控制權，但是不注銷目標企業的法人資格；第三，兼并目標企業。有時候，學者也用“公司收購”來特指以控股為目的的收購行為。
企業兼并與企業合并也是兩個不同的概念。企業合并，是指兩個或兩個以上的企業依照法律規定的程序，通過訂立合同或協議的方式合并成一個企業的行為。在各國法律中，一般把企業合并分成吸收合并（即企業兼并）和新設合并兩種形式。新設合并，是指兩個或兩個以上的企業通過合并“同歸于盡”，而在新的基礎上成立一個新的企業，這個企業就叫新設企業，新設企業接管原來幾個企業的全部資產和業務。而企業兼并則以被吸收合并的企業的法人資格宣告消滅、吸收合并企業成為存續企業的合并形式為特征，如《證券法》第92條規定：“通過要約收購或者協議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并”，就屬于企業兼并的范疇。因此，企業兼并與新設合并是同屬于企業合并的兩個不同概念，不能混為一談。
二、企業兼并的法律特征
從企業兼并的法律涵義，我們不難看出，兼并具有如下法律特征：
1、企業兼并是一種企業行為，或者說，是一種民事法律行為
企業兼并在西方市場經濟各國，普遍被認為是一種企業行為，但同時政府也不是放任自流，而是采用財政、信貸等經濟杠桿進行間接調控。在我國傳統的計劃經濟體制下，政府對企業實行“關、停、并、轉”，其中的“并”（形式意義上的“企業合并”）雖然與企業兼并有一些類似之處，即也導致一個企業取得其他企業的產權而繼續存在，其他企業喪失法人資格的法律后果，但它是將政府意志強加于企業，通常不考慮企業自身的意志，產權轉移又往往是通過無償劃撥的形式實現的，被合并企業的債務無論多少，都由合并后企業承擔。這是典型的政府行為，與兼并有本質區別。企業兼并是一種民事行為，要求兼并的發生應符合下列條件：（1 ）兼并雙方必須具備相應的民事行為能力；（2 ）意思表示真實。期詐性、脅迫性、乘人之危的企業兼并是無效的兼并（注：鄔健敏， 《論無效公司兼并》， 《法學雜志》1997年第2期。）；（3）企業兼并不得違反法律和公共利益。
2、企業兼并反映的是企業產權的轉移
這是企業兼并的最本質的特征。企業兼并的發生緣于雙方的意向。作為被兼并的一方，由于生產經營不善，處于某種困境，或者嚴重虧損、瀕于破產，為了生存而被動地走上被兼并之路；作為兼并方接受一個企業，無非是從土地、廠房、勞動力等生產要素上考慮，以滿足自身長遠發展的需要。因而，企業產權的轉移，是企業兼并的最終目的。企業產權的轉移也包括被兼并企業的所有債權、債務的轉移。企業產權的轉移意味著被兼并企業法人資格的消滅，而相應地，兼并企業續存下去。
由于企業兼并是企業產權的轉移，故有一個企業兼并后的產權歸屬問題。產權歸屬原則上實行誰出資誰所有。用企業資金兼并得來的資產所有權屬企業；用貸款兼并得來的資產，實行稅前還貸的，按規定的應交利潤和留成比例劃分，所有權分別屬于國家和企業；實行稅后還貸的，所有權屬于企業；用國有資產兼并得到的資產，所有權屬于國家：集體、私營企業兼并國有企業，資產所有權歸屬集體、私營企業。
3、企業兼并的主體具有特定性
根據國家體改委、計委、財政部、國有資產管理局1989年19日頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第2條， 企業兼并的主體雙方只能是企業，而被兼并方還必須是法人企業。實踐中有一種觀點，認為兼并方也必須是法人企業，非法人不得進行兼并的活動（注：楊志斌、齊群，《（企業兼并法）的立法建設》，《經濟與法》，1994年第12期。）。筆者認為，這種觀點是站不住腳的，因為：第一，《暫行辦法》第2條并未禁止非法人企業參與企業兼并活動， 成為兼并方；第二，根據《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》第6 條規定，允許非法人企業購買國有小型企業產權，成為兼并方；第三，在經濟活動中，作為非法人企業的集體企業、私營企業進行兼并的案例時有發生，并被確認為合法的；第四，非法人企業參與企業兼并活動，有利于存量資產的盤活，有利于市場經濟的發展，有利于競爭機制的發揮。
當被兼并企業是國有企業時，與兼并企業相對應的另一主體是國有企業呢，還是國有企業的所有者代表-國有資產管理部門？有人認為，國有企業被兼并，屬于企業產權的整體出賣，而企業自己不能出賣自己，出讓主體理所當然是企業的所有者。筆者認為，這種認識值得進一步探討。它最大的不足之處是造成了國有企業、國有企業所有者和兼并企業三者之間的法律關系的混亂，即國有企業是被兼并方，卻不是兼并關系的一方主體；國有企業的所有者與兼并企業是兼并關系的主體。事實上，三者之間的法律定位應是國有企業與兼并企業是兼并關系的主體，國有企業與所有者之間是委托授權關系，即國有企業的所有者將產權的出讓權授予了國有企業，由國有企業以自己的名義進行處理，這種授權在法律條文上則表現為審批與執行的關系。
4、企業兼并必須依照法定程度
企業兼并本身含有企業解散、企業變更、企業設立等問題，這些問題原本應當依照各自的程序進行，但是法律為了簡化手續，設立了企業兼并制度。企業兼并的法定程序屬于強制條款，為了保護企業、股東或所有者、債權人的合法權益，如果不依照法律程序規定進行兼并，屬于事實兼并，并不能產生法律效力。由于公司的吸收合并是企業兼并的一種方式，所以企業兼并的程序，除了《暫行辦法》規定的五道程序外，屬于公司合并的還應遵循《公司法》規定的七道程序。
三、企業兼并形式的法律要求
前面談到，企業兼并的一個重要的法律特征在于它是一種民事法律行為，不得違反法律和公共利益。其中，重要的一點就是企業兼并的形式不得違反法定要求。一般各國法律對企業兼并的如下四種方式均認可：1、 以現金購買資產（cash-for-assets）；2、 以股票購買資產（ st ock-for-assets）；3、以現金購買股票（cash-for-stock）；4、 以股票購買股票（stock-for-stock）（注：周建華， 《論公司兼并的法律寬容和控制》，《湘潭大學學報》，（社科版），1994年第3期。）。根據《暫行辦法》，我國法定的兼并方式有：
1、承擔債務式，即在被兼并企業的資產與債務等價的情況下， 兼并企業以承擔被兼并企業的債務為條件接受其資產，實現兼并。這種方式其實是cash-for-assets的變通，可以視作以數目為零的cash 去“購買”數目為零的assets.
2、直接購買式，即兼并方出資購買被兼并企業的資產，實現兼并。這是典型的cash-for-assets方式。在這種形式的兼并中， 首先要對被兼并企業的整體產權價值進行計算，然后雙方根據產權價值確定購買價格。實踐中，由于兼并方需要承擔被兼并企業的債務，所以其實際出價一般是購買價格減去被兼并企業的債務總額后的價格。
3、吸收股份式， 即被兼并企業的所有者將被兼并企業的凈資產作為股金投入兼并方，成為兼并企業的一個股東。這其實就是stock- for-assets式兼并。 吸收股份式兼并一般發生在被兼并企業資產大于債務的情況下，這時，被兼并企業的原所有者對原有企業凈資產的所有權，轉化為對兼并后續存企業的股權。
4、控股式，即一個企業通過購買其他企業的股權，達到控股， 實現兼并。根據兼并企業對價的不同，可以是cash-for-stock，也可以是stock-for-stock. 這種兼并方式適用于對上市公司和股權比較集中的股份有限公司的兼并。
除了以上四種規范的兼并方式以外，《股份制企業試點辦法》中規定：“在企業兼并中，被兼并方企業的資產所有者可將資產作為股份入股到兼并方企業中，將兼并方企業改組為股份制企業”。這里，“改組”的過程實質上是企業設立的步驟。這一規定肯定了企業設立時的兼并為合法。應當指出，這種設立時企業兼并的錯位現象是我國股份制改組時所具有的獨特現象，是不規范的，隨著股份制改革的完成，這種設立時兼并的現象應予以避免。在實踐中，還存在先承包后兼并、先破產后兼并、無償式兼并、接管式兼并等等（注：孟慶渝，《論企業兼并的立法完善》，《河北大學學報》，1996年第4期。）， 這幾種方式是我國向市場經濟轉軌過程中出現的，或多或少帶有政府行政的因素，是不符合市場規則的。這也說明了我國企業兼并立法的非規范性帶來兼并實踐的非規范性，這些都是我國目前應面對、應解決的問題。
如果按照兼并雙方原來的市場聯系加以概括分類，則可將兼并分為三種類型：一是水平型的兼并，即指屬于同一市場結構的兩家企業或多家企業之間的兼并；二是垂直型的兼并，即屬于不同市場結構的、具有供應和購買方面聯系的兩家或多家企業之間的兼并；三是混合型的兼并，即凡既非水平型又非垂直型的兼并皆歸此類（注：杜飛進，《企業兼并問題論綱》，《中外法學》，1989年第1期。）。 由于這種分類方式更傾向于經濟學意義上的，這里就不展開論述了。
四、我國企業兼并立法的缺陷與完善
自1985年以來，我國與企業兼并有關的法律法規紛紛出臺，各地也都制定了相應的地方性法規。從數量上看，我國企業兼并的法律法規已初具規模；從立法的起點看，不少法律、法規是有計劃商品經濟條件下的產物，不少規定已經過時；從立法的范圍看，大多數法律法規只著眼于當時的立法環境，規范的范圍過窄。具體來說，企業兼并立法中存在以下一些問題。
1、法律條文過于簡單籠統，可操作性差。有關兼并的法律、 法規原則性條款、彈性條款居多，可操作性差。現實中兼并程序五花八門、兼并主體有缺陷、兼并手續不齊全、債權人利益缺乏保障等問題都緣于法律規定的不明確、不具體。
2、 完整配套的保障和控制企業兼并的法律體系還沒有形成要使企業兼并制度不被濫用和扭曲，建立以保障企業兼并實施的企業兼并法、公司法、證券法以及控制企業兼并的反壟斷法為核心的法律體系，應是企業兼并行為以法律為邊界的當然呼吁。目前，我國已頒布了《公司法》，它對公司兼并作了原則性規定，但對兼并的內涵、范圍、原則、形式、程序、協議、資產評估、職工安置和法律責任等都缺乏具體規定。而《暫行辦法》法律層次低，缺乏足夠的權威性和可操作性，很不完備，有些規定已過時，已不適應市場經濟發展的形勢。至于《反壟斷法》，更是“千呼萬喚‘不’出來”。
3、法規之間、法規與政策之間缺乏整體的和層次上的協調和銜接。法出多門和臨時置法致使法律法規之間相互沖突，降低了法律的嚴肅性，又為部門擴權和司法機關擴大解釋權開了綠燈。突出的現象是：審批交*，即對企業被兼并的審批出現多種規定，這些規定形成交*關系，彼此不銜接，造成法律適用上的混亂；優惠措施不統一，甚至彼此沖突，不僅造成當事人實際適用時的困難，而且也難免產生部門利益傾斜的弊端；兼并協議的簽署不規范，即有的規定兼并協議由雙方所有者簽署，有的規定簽署權屬于各企業的法人代表，這種不統一直接影響到兼并主體的確定，降低了法律的剛性等。
針對這些問題，完善我國的兼并立法，應從以下幾個方面入手：
1、制定《企業兼并法》。 為了克服當前我國企業兼并法律規范分散、不系統和不易操作的弊端，應當制定一部對企業兼并的一般性、普遍性關系進行調整的基本法律。這部法律是兼并法律體系的“小憲法”（注：郭富青，《論我國企業兼并的規范化與法制化》，載《法律科學》，1997年第4期。）。其主要內容包括：（1）企業兼并的立法目的，（2）企業兼并的定義，（3）兼并的原則和條件，（4）兼并的形式，（5）兼并雙方的權利和義務，（6）兼并程序，（7）產權和轉讓費的歸屬，（8）兼并協議的主要條款、有效條件，（9）職工安置，（10）優惠政策，（11）企業兼并的管理，（12）法律責任。
2、進一步完善兼并主體法。這主要包括我國已經制定的企業法、《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》、《公司法》等。通過這些法律，真正賦予企業法人地位，塑造出真正具有法人地位的強有力的市場主體。
3、制定和完善有關企業兼并行為的法律。這應該包括證券法、 反壟斷法、資產評估法等等。這方面的法律調整缺口較大，有的領域至今還處于無法可依的真空狀態，所以必須加強立法工作。證券法對采用買進股票對上市公司的兼并，應規定嚴格的條件和程序，維護股市交易安全，穩定秩序，保護中小股東的合法利益。前面已指出，制定《反壟斷法》已勢在必行，具體地應從下面幾方面規范企業兼并：（1 ）確定企業兼并的合理限度。首先，要堅持兩兼顧的原則，一方面允許、促進企業兼并，形成規模經濟；另一方面又要保障市場上有足夠個數的平等競爭的企業，避免出現少數企業壟斷市場的局面。其次，限度的標準問題。如前所述，國外普遍采用市場份額、市場集中度、資產或營業額標準，我國可以借鑒。（2）建立企業兼并的申報、查處制度。 從各國立法與實踐來看，對企業兼并都在反壟斷法建立有向專門設立的機構進行申報的制度，其內容一般有事先登記和事后報告兩種制度，而且兩者都有其獨立的程序。我國對企業兼并應采取寬容的態度，但同時應建立嚴格的申報制度，以加強對企業兼并的管理。（3 ）設置控制企業兼并的專門機構。我國反壟斷法應創設專門的反壟斷機構。這是由反壟斷法的執行機構必須具備高度獨立性的要求所決定的。反壟斷法的執行機構在對案件進行裁決時，常常會陷入政府的競爭政策和產業政策的沖突中。如果執行機構在審理案件過程中沒有獨立性，它們就不得不屈服于政府的壓力。所以，應建立獨立的反壟斷機構。
4、完善社會保障制度。企業兼并中， 最令人頭痛的是被兼并企業職工的安置問題。在典型市場經濟國家，當一個企業被兼并以后，該企業的職工即與之解除勞動關系，重新進入勞動力市場（注：竇洪權主編，《企業購并理論與實務》，企業管理出版社，1994年版第81頁。）。在我國，由于社會保障制度尚不健全，所以被兼并企業的職工通常由兼并企業照單全收，這常常令有兼并意愿的企業望而卻步，限制了企業兼并的進一步發展。隨著社會保障制度的逐步完善，被兼并企業職工應轉由社會吸收，以解決企業的后顧之憂
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