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國(guó)際貿(mào)易 |
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| [風(fēng)險(xiǎn)投資]風(fēng)險(xiǎn)投資中的法律問(wèn)題 |
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作者：石家莊律師趙麗娜編輯
出處：法律顧問(wèn)網(wǎng)·涉外11chelsea.com
時(shí)間：2008/12/25 16:44:00 |
風(fēng)險(xiǎn)投資就是由職業(yè)金融家投入到新興的、迅速發(fā)展的、 有巨大競(jìng)爭(zhēng)潛力的企業(yè)中的一種權(quán)益資本。它包括項(xiàng)目融資的 收集與篩選、盡職調(diào)查、投資決策、與風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)簽署協(xié)議、投 資進(jìn)入并運(yùn)作資本以求最大化、策劃并實(shí)施退出等六個(gè)階段。 與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資還存在著一個(gè)與人們的思維 方式、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式及我國(guó)的法律體制相磨合的過(guò)程。在這 磨合過(guò)程中，相應(yīng)的也就產(chǎn)生了不少的法律問(wèn)題。
具體來(lái)說(shuō)，在項(xiàng)目收集與調(diào)查階段，高科技企業(yè)要與風(fēng)險(xiǎn) 投資公司完成初步交涉、審查商業(yè)計(jì)劃書(shū)、項(xiàng)目具體考查與盡 職調(diào)查、反復(fù)協(xié)商談判等過(guò)程，在這些過(guò)程中，風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè) 肯定要接觸到高科技企業(yè)的商業(yè)秘密與技術(shù)秘密，而對(duì)于這些 商業(yè)秘密與技術(shù)秘密，無(wú)論投資是否成功，高科技企業(yè)都要與 對(duì)方簽署完備的保密協(xié)議，以免權(quán)益受損。這些保密協(xié)議在風(fēng) 險(xiǎn)投資中之所以尤為重要，一方面是因?yàn)閷?duì)于那些需要風(fēng)險(xiǎn)投 資的高科技企業(yè)來(lái)說(shuō)，他們的技術(shù)秘密與商業(yè)秘密可能就是他 們的全部家當(dāng)，一旦泄密可能會(huì)毀掉一個(gè)企業(yè)；另一方面是因 為這些技術(shù)秘密或商業(yè)秘密一般還處于尚未完成或剛完成的階 段，還沒(méi)有取得專(zhuān)利等非常有力的權(quán)利保護(hù)。
在簽約階段，主要應(yīng)注意風(fēng)險(xiǎn)投資協(xié)議中的有關(guān)問(wèn)題。其 中很重要的一條，就是作為出資的科技成果的評(píng)估作價(jià)問(wèn)題。 我國(guó)《公司法》第二十四條規(guī)定：“對(duì)作為出資的實(shí)物、工業(yè) 產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí) 財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià) 出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的２０％，國(guó)家對(duì) 采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外”。《中華人民共和國(guó)公 司法》修正案中規(guī)定，屬于高新技術(shù)的股份有限公司，發(fā)起人 以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的金額占公司注冊(cè)資本的比 例，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。新法放寬了技術(shù)入股的上限，但在具 體操作上，因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)投資階段的技術(shù)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，往往都 是不成熟、不為人所知的，因此對(duì)其進(jìn)行評(píng)估也很難把握，所 以雙方有必要在合同里將技術(shù)入股的比例、程序、評(píng)估等事宜 明確化，最大程度地減少日后的爭(zhēng)議。
在公司運(yùn)作的階段，可能發(fā)生雙方對(duì)公司決策與運(yùn)作的糾 紛問(wèn)題、資本的不到位或退出問(wèn)題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬等法律問(wèn) 題。而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬上，投資者可能按股權(quán)比例享有，也 可能以具體項(xiàng)目的出資比例享有，而在后者中，就需要雙方有 明確的約定。在我國(guó)著作權(quán)法第十六條明確規(guī)定：“受委托創(chuàng) 作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定，合 同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬受托人”。在 我國(guó)的軟件保護(hù)條例中，也有類(lèi)似的規(guī)定。
在資本的退出階段，可能出現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題就是雙方對(duì)違約 損失的看法可能不一致。由于風(fēng)險(xiǎn)投資是將高風(fēng)險(xiǎn)與高收益統(tǒng) 籌考慮的，所以對(duì)違約損失的理解與一般的合同完全不同，這 就要求當(dāng)事人在合同中準(zhǔn)確地描繪出雙方合作的前景及成功后 可能出現(xiàn)的利益，并能夠?qū)⑵淞炕７駝t出現(xiàn)違約情形后，守 約方將難以得到合理的補(bǔ)償，其承受的高風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)失去意義。 我國(guó)《合同法》第一百一十三條也規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行 合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的， 損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后 可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到 或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。”
另外一個(gè)問(wèn)題就是關(guān)于上市的問(wèn)題。風(fēng)險(xiǎn)投資者一般要通 過(guò)上市，進(jìn)行資本運(yùn)行，才能實(shí)現(xiàn)高回報(bào)的利潤(rùn)，這也是有效 控制、分解、釋放投資風(fēng)險(xiǎn)的最好方式。由于我國(guó)《公司法》 第一百五十二條所規(guī)定的股份有限公司申請(qǐng)股票上市的條件不 符合風(fēng)險(xiǎn)投資的客觀規(guī)律，風(fēng)險(xiǎn)投資項(xiàng)目公司無(wú)法滿足。《公 司法》新增加的第二百二十九條第二款規(guī)定：“屬于高新技術(shù) 的股份有限公司發(fā)行新股、申請(qǐng)股票上市的條件，由國(guó)務(wù)院另 行規(guī)定。”也就是說(shuō)，完善的退出機(jī)制的建立與雙方法律風(fēng)險(xiǎn) 的減少，還有賴(lài)于我國(guó)二板市場(chǎng)的建立與相應(yīng)法制機(jī)制的完善 。
總之，風(fēng)險(xiǎn)投資的過(guò)程相當(dāng)復(fù)雜，既涉及公司法領(lǐng)域，也 涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)與證券法領(lǐng)域，并且由于在我國(guó)目前還沒(méi)有相應(yīng) 完備的法律，所以其中可能產(chǎn)生的法律問(wèn)題會(huì)相當(dāng)廣泛，在此 我們只是膚淺地列舉一二，目的不僅希望相關(guān)企業(yè)能重視這些 問(wèn)題，減少糾紛與損失，也希望借機(jī)呼吁盡快完善我國(guó)相應(yīng)的 法律體系。
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