2007年8月7日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），明確了涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用問題的具體意見。為幫助廣大讀者深入理解和掌握《規(guī)定》的基本精神和主要內(nèi)容，最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就相關(guān)問題回答了本報(bào)記者的提問。
問：制定《規(guī)定》的背景和意義是什么？
答：我國首次規(guī)定涉外經(jīng)濟(jì)合同法律適用的法律是1985年3月21日頒布的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》。1987年3月15日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），對涉外經(jīng)濟(jì)合同的法律適用作了司法解釋，進(jìn)一步明確了處理涉外經(jīng)濟(jì)合同爭議的法律適用問題。涉外合同法律適用在現(xiàn)行立法上的規(guī)定主要是《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條（“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”）和《中華人民共和國合同法》第一百二十六條（“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”）。《中華人民共和國合同法》于1999年3月15日頒布并于1999年10月1日施行。根據(jù)該法的規(guī)定，自施行之日起，《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》同時被廢止，《解答》也不再適用。《中華人民共和國合同法》第一百二十六條關(guān)于涉外合同的法律適用的規(guī)定與《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條的規(guī)定基本相同，但該條規(guī)定條文簡略，缺少可操作性。《中華人民共和國民法典》（包括了涉外民事關(guān)系法律適用篇）何時通過現(xiàn)在不能確定。在立法滯后的情況下，為規(guī)范司法實(shí)踐，就《中華人民共和國合同法》框架下針對涉外民事或商事合同部分的法律適用做出相應(yīng)的司法解釋迫在眉睫。
《規(guī)定》規(guī)定的問題，都是涉外民事或商事審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到、存在異議的問題，對這些問題提出明確處理意見，有利于該類案件的及時審結(jié)、保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
問：《規(guī)定》的主要內(nèi)容有哪些？
答：《規(guī)定》的主要內(nèi)容包括：一、涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律的范圍問題；二、當(dāng)事人選擇法律的方式問題；三、當(dāng)事人選擇或者變更選擇法律的時間問題；四、最密切聯(lián)系原則如何確定及運(yùn)用的問題；五、法律適用中的法律規(guī)避問題；六、法律適用中的社會公共利益問題；七、限制外國法適用問題；八、外國法查明問題。
問：涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律的范圍是什么？
答：當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則協(xié)議選擇的法律或者人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的法律應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法，而不包括沖突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律適用問題上，我國不允許反致或轉(zhuǎn)致。這是目前大多數(shù)國家的立法及國際條約一致認(rèn)可的。對于程序法問題，通行的國際私法理論認(rèn)為程序問題應(yīng)適用法院地法，是不允許當(dāng)事人進(jìn)行選擇的。
至于“證據(jù)分配規(guī)則”，屬于傳統(tǒng)理論認(rèn)為的程序問題中的特殊問題。程序法是否包括“證據(jù)分配規(guī)則”目前在國際私法理論界尚有爭議。按照《規(guī)定》目前的規(guī)定原則，“證據(jù)分配規(guī)則”如果規(guī)定于程序法中，則當(dāng)事人不能選擇適用；如果規(guī)定于實(shí)體法中，則可以適用，而不必去排除適用。
問：當(dāng)事人選擇法律的方式有幾種？
答：法律選擇方式通常有兩種：明示選擇和默示選擇。明示選擇是指合同當(dāng)事人在締約時或爭議發(fā)生之后，以文字或者言詞明確作出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思表示。通行的做法是在合同中約定了法律適用條款。由于明示選擇透明度強(qiáng)，對當(dāng)事人選擇法律的意思表示容易確定，大多數(shù)國家的立法都采用明示選擇法律的方式。默示選擇是指當(dāng)事人在合同中沒有明確選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法的情況下，由法官根據(jù)當(dāng)事人締約行為或者一些因素來推定當(dāng)事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。對于默示選擇的方式各國態(tài)度不盡相同，有的否定，有的承認(rèn)，有的有限度地承認(rèn)。我國司法實(shí)踐中，對于法律選擇方式應(yīng)以明示方式進(jìn)行沒有爭議。
問：當(dāng)事人選擇或者變更選擇法律的時間是否有限制？
答：對于選擇法律的時間，多數(shù)國家不加嚴(yán)格限制。一般認(rèn)為既可以在合同訂立當(dāng)時選擇，也可以在合同訂立之后選擇，甚至允許變更原來所選擇的法律。《解答》對選擇法律的時間規(guī)定為“訂立合同時或者發(fā)生爭議后直至人民法院開庭審理以前”，《規(guī)定》的選擇時間有所放寬，考慮的是司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人在一審開庭過程中才作選擇。本條同時規(guī)定當(dāng)事人可以變更原來選擇的法律，司法實(shí)踐中亦經(jīng)常發(fā)生這樣的情況。
《規(guī)定》規(guī)定當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的時間點(diǎn)為“一審法庭辯論終結(jié)前”，考慮的是在涉外民事或商事案件中，如果法律適用（準(zhǔn)據(jù)法）在當(dāng)事人之間存在爭議，當(dāng)事人往往會在庭審的辯論階段對法律適用問題進(jìn)行激烈的對抗，而經(jīng)過辯論之后當(dāng)事人有可能對法律適用達(dá)成共識，從而會一致同意適用某一國家或者地區(qū)的法律。這樣規(guī)定既尊重了當(dāng)事人的權(quán)利也有利于案件的審理。
我國司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到這樣的情形，即當(dāng)事人之間并沒有預(yù)先對法律適用進(jìn)行選擇，原告起訴時依據(jù)的法律為某國法律，而被告對法律適用未提出異議，亦以某國法律進(jìn)行答辯。此時，應(yīng)如何確定法律適用？《規(guī)定》對此亦作了明確規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)對法律適用作出選擇。
問：最密切聯(lián)系原則如何確定和運(yùn)用？
答：在最密切聯(lián)系原則的具體運(yùn)用過程中，美國采用了所謂“合同要素分析法”，而大陸法系國家采用“特征履行”的方法來確定合同爭議所要適用的法律。“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種要素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜合分析來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。“特征履行說”主張按照合同的特征性履行來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法。我國立法雖然沒有明確規(guī)定使用何種方法，但在理論界和司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為我們使用的是大陸法系國家的“特征履行”方法。《規(guī)定》明確規(guī)定了應(yīng)以“特征履行”來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。
在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人要支付金錢來履行義務(wù)，另一方為非金錢履行。一般情況下，金錢履行的義務(wù)與非金錢履行的義務(wù)相比，金錢履行的義務(wù)較為簡單，非金錢履行較為復(fù)雜，因此，將非金錢履行的一方確定為特征性履行方是合理的。按照這一做法大多數(shù)情況下能夠合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，而且簡單明確，易于操作。對于如何確定特征性履行的場所問題，各國的立法與實(shí)踐主要以特征性履行人的住所或者慣常居所地或者特征性履行人營業(yè)所地作為確定特征性履行的場所。《規(guī)定》規(guī)定的特征性履行場所基本是住所。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規(guī)定：“公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定：“當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第185條規(guī)定：“當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。”從以上規(guī)定可以看出，“住所”的含義已經(jīng)非常明確，適用于自然人或者企業(yè)。
《規(guī)定》一共列舉了十七類合同的最密切聯(lián)系地法律，主要參考了《中華人民共和國合同法》規(guī)定的合同類型。
問：認(rèn)定法律規(guī)避后應(yīng)如何適用法律？
答：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條對法律規(guī)避問題作了規(guī)定，但僅僅是對當(dāng)事人規(guī)避行為予以否定，至于否定其行為效力后，如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法則沒有明確規(guī)定。本條規(guī)定則予以明確，不發(fā)生適用外國法律的效力時應(yīng)適用中華人民共和國法律。
問：適用公共秩序原則后應(yīng)如何適用法律？
答：公共秩序保留制度具有兩方面的作用：一是當(dāng)本國沖突規(guī)范指定的外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，這種保留制度具有排除外國法適用的否定或防范作用；二是由于涉及到本國國家和社會的重大利益或法律和道德的基本原則，對于特定的涉外民事或商事法律關(guān)系必須直接適用本國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，而不用考慮依沖突規(guī)范去指定準(zhǔn)據(jù)法的問題，從而具有排除外國法的適用而直接適用內(nèi)國法的肯定作用。《中華人民共和國民法通則》第一百五十條對公共秩序保留已作了規(guī)定，雖然從國際私法理論角度講，公共秩序保留則意味著內(nèi)國法的適用，但鑒于司法實(shí)踐的需要，《規(guī)定》對此作了明確規(guī)定，即適用公共秩序保留原則后涉外民事或商事合同爭議應(yīng)適用中華人民共和國法律。
問：外國法的適用有何限制？
答：《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第一款和《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第一款對當(dāng)事人的“意思自治”有限制，即“法律另有規(guī)定的除外”。這表明對某些特殊合同，我國法律可以直接規(guī)定其應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而不允許當(dāng)事人自己選擇合同適用的法律，從而排除了當(dāng)事人的意思自治。
《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款對三類合同（即中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同）不得適用外國法作了規(guī)定，《規(guī)定》補(bǔ)充增加了五類合同。一、關(guān)于涉及三資企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓合同問題。《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第二十三條規(guī)定：“合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。”《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第十條規(guī)定：“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第二十三條規(guī)定：“外資企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。”可見，三資企業(yè)股份（出資）轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方有效力，這是中國法律對這類合同的強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)踐中，已經(jīng)有三資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人選擇轉(zhuǎn)讓合同適用外國法的情況，對于這類合同如果允許當(dāng)事人意思自治，則我國三資企業(yè)的有關(guān)批準(zhǔn)制度就形同虛設(shè)。二、1990年9月13日由原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理局共同發(fā)布的《關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“承包合同應(yīng)依照中國的有關(guān)法律訂立，并應(yīng)符合原合營企業(yè)合同的宗旨和原則，不得修改合營企業(yè)合同中與承包經(jīng)營無關(guān)的條款。”第（五）項(xiàng)規(guī)定：“承包經(jīng)營合同及其變更、延期、中止、終止，均須經(jīng)合營企業(yè)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”第七條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“中外合作經(jīng)營企業(yè)的承包經(jīng)營參照本規(guī)定辦理。”依照上述部門規(guī)章的規(guī)定，承包經(jīng)營中外合資和中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同均應(yīng)由原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，且承包合同應(yīng)依照中國法訂立。因此，該類承包合同不允許當(dāng)事人在法律適用上意思自治是合理的。三、關(guān)于三類外資并購合同。商務(wù)部等國務(wù)院六部委于2006年8月聯(lián)合出臺《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，明確規(guī)定外國投資者訂立股權(quán)購買協(xié)議、境內(nèi)公司增資協(xié)議和資產(chǎn)購買協(xié)議等并購協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)適用中國法律，由我國具有相應(yīng)權(quán)限的審批機(jī)關(guān)審批。因此，《規(guī)定》在《合同法》的基礎(chǔ)上增加了五類合同爭議應(yīng)排除外國法的適用，而應(yīng)直接適用中國法。
問：如何查明外國法？
答：按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條的規(guī)定，外國法的查明有五種途徑，即“由當(dāng)事人提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；由我國駐該國使領(lǐng)館提供；由該國駐我國使館提供；由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”該規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人與人民法院在外國法查明方面均有義務(wù)。
目前，外國法的查明主要有法官（法院）依職權(quán)查明和當(dāng)事人提供等方法。由于各國對外國法的性質(zhì)存在不同認(rèn)定，因而外國法的查明也采取不同的做法，大致有三類：當(dāng)事人舉證證明；法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證；法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。本《規(guī)定》采用的是第三類的做法，又不同于第三類做法。不同之處在于對當(dāng)事人協(xié)議選擇或者變更選擇的外國法以及依最密切聯(lián)系原則確定的外國法的查明作了區(qū)別對待。理由在于：一、當(dāng)事人自愿選擇法律的時，與法官相比，當(dāng)事人處于糾紛當(dāng)中，可能更早地關(guān)心和接觸外國法（在國際商事交往中，當(dāng)事人在簽訂合同前一般都會收集外國法資料，對法律風(fēng)險進(jìn)行評估），由于當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商后自愿選擇適用某一外國法，則有理由認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)就在某一外國法環(huán)境下對法律風(fēng)險進(jìn)行了預(yù)測，當(dāng)事人有義務(wù)和能力提供其自愿選擇的外國法。二、法院依最密切聯(lián)系原則確定某外國法應(yīng)予適用實(shí)際是法院選擇法律的結(jié)果，外國法的查明義務(wù)由法院和當(dāng)事人共同承擔(dān)比較合理。
《規(guī)定》并沒有對外國法的具體查明途徑作規(guī)定，原因在于隨著社會的進(jìn)步以及法律文化交流的不斷開展，外國法的查明途徑已經(jīng)不再限于《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條規(guī)定的五種途徑，《規(guī)定》本身很難窮盡所有查明途徑，當(dāng)事人或者人民法院完全可以通過其認(rèn)為合適的途徑來查明外國法的內(nèi)容。當(dāng)然，上述五種查明途徑仍然是有效的。當(dāng)通過一切可能的途徑和方法仍無法確定外國法的內(nèi)容時，各國的立法與司法實(shí)踐不太一致，基本可以分為三種類型：直接或類推適用內(nèi)國法，這是大多數(shù)國家采取的辦法；駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯；適用同本應(yīng)適用的外國法相類似的法律或適用一般法理。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條采取的是第一種做法。《規(guī)定》明確規(guī)定當(dāng)外國法不能查明時，適用法院地法即中華人民共和國法律。
《規(guī)定》同時對外國法內(nèi)容如何確定作了規(guī)定。外國法無論是由當(dāng)事人提供還是由人民法院依職權(quán)查明均需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，該外國法經(jīng)過質(zhì)證后，當(dāng)事人沒有異議的，則應(yīng)予以確認(rèn)并適用。如果當(dāng)事人對已經(jīng)查明的外國法有異議，情況則相對復(fù)雜一些。《規(guī)定》規(guī)定的方式操作簡便，即“當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定”。
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