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保理實務(wù)中法律風(fēng)險分析

作者：馮嘉（浙商銀行蘇州分行）

一、當(dāng)前保理業(yè)務(wù)的法律環(huán)境

在中國，保理實務(wù)實際遵循的根本大法是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國物權(quán)法》，以及配套的《中國人民銀行應(yīng)收賬款質(zhì)押登記管理辦法》和《中國人民銀行征信中心中征動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺操作規(guī)則》。

保理合同屬于明文規(guī)定十五類合同之外的無名合同，經(jīng)過多年司法實踐，對以下保理業(yè)務(wù)的基本問題已經(jīng)明確或達(dá)成共識：1、保理業(yè)務(wù)的范疇屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但又有特殊性；2、應(yīng)收賬款的合法性；3、通知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性。

但是，中國保理業(yè)務(wù)的不完善之處在于，既沒有單獨人大或國務(wù)院通過的保理專門法律，又因相關(guān)監(jiān)管部門不斷出臺的法規(guī)，例如銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，商務(wù)部發(fā)布的《關(guān)于商業(yè)保理試點有關(guān)工作的通知》，以及中國銀行業(yè)協(xié)會保理委員會制定的《中國銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)范》等，由于是從各自條線角度出發(fā)，立法不夠嚴(yán)謹(jǐn)完整，相互之間還存在矛盾之處。

有必要引起重視的是，保理業(yè)務(wù)作為一個舶來品，從在中國發(fā)展初期到現(xiàn)在，實務(wù)中遵循國際慣例的痕跡非常明顯，其操作架構(gòu)、各方權(quán)利義務(wù)約定等方面尤其參照《國際保理通用規(guī)則》（GRIF）。國際保理行業(yè)普遍承認(rèn)《GRIF》的適用性，以及在2000年終審的中國保理第一案――云南省紡織品進(jìn)出口公司訴中國銀行北京分行、中國銀行云南省分行保理合同糾紛案中，中國人民銀行和最高院承認(rèn)了在我國法律、行政法規(guī)和規(guī)章沒有明確規(guī)定的情況下，國際保理屬于涉外民事法律關(guān)系，可以適用國際慣例，并認(rèn)可《GRIF》作為國際慣例。

但在中國開展保理實務(wù)時，即使是操作國際保理，《合同法》、《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等國內(nèi)法律法規(guī)仍應(yīng)優(yōu)先于《GRIF》。在國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)不斷發(fā)展的今天，《GRIF》中的交易規(guī)則已經(jīng)不盡然完全適合所有的保理實務(wù)。

《GRIF》本身自2001年形成起，規(guī)則的主要部分變化不大，但每年FCI都有修改和調(diào)整。例如在去年，規(guī)則的主要變化是將多年來一直使用的保理核心功能和術(shù)語之一PUG（Payment under Guarantee）修改為PUA（Payment under Approval），從字面意義上是指，保理商的擔(dān)保付款功能修改為核準(zhǔn)額度內(nèi)付款承諾。據(jù)說此項修改是為了擺脫人們對保理與保險的聯(lián)想。《GRIF》另外的局限之處在于：其處理的不是所有情況下的保理實務(wù)，而僅僅是國際雙保理項下兩家保理商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。國際商會（ICC）自2013年開始著手整合《GRIF》，準(zhǔn)備發(fā)展成為類似UCP600、URDG458的行業(yè)最高準(zhǔn)則。《GRIF》盡管即將脫離FCI所有權(quán)，但可以被更高層次的行業(yè)協(xié)會所背書承認(rèn)。

保理商與買賣雙方之間的法律關(guān)系，仍主要通過其所在國家的國內(nèi)商法來規(guī)范，而各國法律的不盡相同，也使得當(dāng)前國際上并沒有一套公認(rèn)的保理法律。成熟的保理游戲規(guī)則，不僅僅在與其他同業(yè)機(jī)構(gòu)合作時為保理商所需要，在向債權(quán)人債務(wù)人提供保理服務(wù)時更需要完整的法律條款來保護(hù)各方權(quán)益。有鑒于此，在2014年國際保理商組織（IFG）推出了《保理示范法》（Model Law on Factoring），為保理產(chǎn)業(yè)的參與者提供了一個相對完整和標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)模板。《保理示范法》相比《國際保理公約》和《國際貿(mào)易中的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》等國際法，包含了應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓人與受讓人是否在同一國家的兩種情況，增加了租賃業(yè)務(wù)、建筑工程甚至知識產(chǎn)權(quán)等更廣范圍的債權(quán)內(nèi)容，條款更為具體和有操作性。另一方面，也對通過EDI電子信息系統(tǒng)完成債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性賦予法定效力。

二、當(dāng)期保理實務(wù)中的法律風(fēng)險分析

（一）未來應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有效性法律風(fēng)險

在《國際保理通用規(guī)則》和國際保理實踐中，都承認(rèn)未來應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，即在一攬子轉(zhuǎn)讓型保理中，債權(quán)人可與保理商在保理協(xié)議中明確，將未來對某特定債務(wù)人的所有應(yīng)收賬款債權(quán)均轉(zhuǎn)讓給保理商，并不再就具體應(yīng)收賬款債權(quán)簽署任何證明轉(zhuǎn)讓的文件。但我國《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第十三條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行不得基于未來應(yīng)收賬款等開展保理融資業(yè)務(wù)。”因此，商業(yè)銀行在操作單筆公開型保理業(yè)務(wù)時，務(wù)必確保每次保理融資所對應(yīng)的應(yīng)收賬款都已經(jīng)完成有效的轉(zhuǎn)讓，即在債權(quán)人與受讓方之間的對內(nèi)效力，以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的對外效力都具備。如果商業(yè)銀行提供的是保理池模式，則有必要與債權(quán)人在保理協(xié)議中約定附條件生效的合同條款，在保理池首筆融資時，未來應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓設(shè)定尚屬合同成立階段，等未來一定時期應(yīng)收賬款債權(quán)正式形成之時，則該部分應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方宣告生效。實際操作中，每筆新的應(yīng)收賬款都要有單獨的轉(zhuǎn)讓文件和通知債務(wù)人手續(xù)。在國際公開型保理情況下，如何通知債務(wù)人可遵循債務(wù)人所在國家法律規(guī)定，但如果保理融資在存續(xù)期間，所對應(yīng)的實際應(yīng)收賬款（包括融資后才產(chǎn)生的應(yīng)收賬款）若沒有法定轉(zhuǎn)讓和逐筆通知債務(wù)人的手續(xù)，商業(yè)銀行可能會被質(zhì)疑其操作的合規(guī)性。

（二）對限制轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款債權(quán)辦理保理業(yè)務(wù)法律風(fēng)險

《合同法》第79條規(guī)定，當(dāng)事人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但三種情形之一的除外，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓即為其中一種情形。沿用到保理實務(wù)，若基礎(chǔ)合同限制應(yīng)收賬款債權(quán)等合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，在債務(wù)人沒有另外書面同意解除該限制的情況下，即使操作公開型保理通知債務(wù)人，應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓也是無效的。

在國際保理實務(wù)中，商業(yè)銀行或商業(yè)保理公司與債權(quán)人簽訂的保理合同，往往會約定遵循《國際保理通用規(guī)則》。《國際保理通用規(guī)則》中第17條第10點、第20條和第25條第1點，都允許保理商操作含禁止轉(zhuǎn)讓條款的商務(wù)合同，只不過保理商承擔(dān)的壞賬賠付責(zé)任有所調(diào)整，即保理商承擔(dān)核準(zhǔn)額度內(nèi)賠付（PUA）的責(zé)任限于買方發(fā)生破產(chǎn)情形。

如果買方保理商在已經(jīng)知道商務(wù)合同有禁止轉(zhuǎn)讓條款時仍愿意給予PUA買方額度，賣方保理商如何能基于《國際保理通用規(guī)則》的雙保理原則繼續(xù)辦理受讓呢？目前實務(wù)中賣方保理商的作法是，在保理協(xié)議中債權(quán)人的義務(wù)中約定所轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款不得為被禁止轉(zhuǎn)讓，同時要求賣方提供的商務(wù)合同表面上不得含有禁止轉(zhuǎn)讓條款。在應(yīng)收賬款到期未獲付款時，若買方既沒有發(fā)生破產(chǎn)以觸發(fā)買方保理商賠付條件，又以合同禁止轉(zhuǎn)讓抗辯保理商請求付款的權(quán)利，賣方保理商試圖通過上述規(guī)則安排，以善意受讓人的地位向法院申訴。但此種規(guī)則模式尚未得到司法實踐。

（三）資產(chǎn)證券化和互聯(lián)網(wǎng)金融中保理業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險

這兩年，保理實務(wù)隨著國內(nèi)資本市場的發(fā)展，也呈現(xiàn)出不斷創(chuàng)新的融資形式，例如商業(yè)銀行和商業(yè)保理公司通過資產(chǎn)管理計劃、網(wǎng)絡(luò)借貸P2B、財富公司等平臺對接，由社會投資者直接或間接購買債權(quán)，從而通過豐富的民間資本解決應(yīng)收賬款債權(quán)人的融資問題。目前有以下兩種熱點操作模式：

1、銀行保理對接資產(chǎn)管理計劃：由證券、基金或保險公司成立專項資產(chǎn)管理計劃，應(yīng)收賬款債權(quán)人通過商業(yè)銀行代理轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款給資產(chǎn)管理計劃，以供社會投資者投資。資產(chǎn)管理計劃再將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給商業(yè)銀行安排的買方保理商，以獲得壞賬擔(dān)保等增信功能。

此種模式項下，應(yīng)收賬款債權(quán)涉及到兩次轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)管理計劃在其中作為一個通道先受讓債權(quán)，然后立即再轉(zhuǎn)讓給買方保理商。在這里面可能會被忽視的兩點是：

（1）兩次債權(quán)轉(zhuǎn)讓的手續(xù)應(yīng)各自完整和相互獨立，即理論上賣方和資產(chǎn)管理計劃管理人應(yīng)各自作為出讓人，分別并先后向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知，分別簽訂相關(guān)轉(zhuǎn)讓文件，以及分別在中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺進(jìn)行排他性查詢和轉(zhuǎn)讓登記。如果兩套文本和手續(xù)有任何遺漏的，或者顯示為賣方直接轉(zhuǎn)讓給債務(wù)人的話，比照票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓不連續(xù)的原理，資產(chǎn)管理計劃內(nèi)的資產(chǎn)權(quán)利可能會產(chǎn)生瑕疵。

（2）應(yīng)收賬款債權(quán)經(jīng)過再轉(zhuǎn)讓后，在法律層面上資產(chǎn)管理計劃已經(jīng)不再持有應(yīng)收賬款債權(quán)，社會投資者也沒有擁有債權(quán)，買方保理商在受讓債權(quán)并提供壞賬擔(dān)保時也并沒有支付對價給資產(chǎn)管理計劃。那么資產(chǎn)管理計劃在存續(xù)期間內(nèi)實際擁有的基礎(chǔ)資產(chǎn)，是對買方保理商的收款權(quán)還是原先的應(yīng)收賬款債權(quán)？收款權(quán)是完整的債權(quán)還是某種收益權(quán)？一旦發(fā)生糾紛，資產(chǎn)管理計劃涉及的相關(guān)主體的法律關(guān)系似乎沒有明確。

2、商業(yè)保理對接互聯(lián)網(wǎng)平臺：商業(yè)保理公司在為企業(yè)辦理保理融資并獲得應(yīng)收賬款后，社會投資者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺購買債權(quán)，商業(yè)保理公司一般承擔(dān)回購應(yīng)收賬款責(zé)任以達(dá)到增信的目的。

這一模式相比銀行保理對接資管計劃模式，相同之處是都經(jīng)過兩次債權(quán)轉(zhuǎn)讓，不同之處是前者最終債權(quán)持有人是社會投資者，可以直接向原債務(wù)人主張債權(quán)，邏輯和法律關(guān)系更為清晰。但是，畢竟與傳統(tǒng)保理框架不同，社會投資者可能享受不到保理關(guān)系專有的法律保障（見天津市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《天津市高級人民法院關(guān)于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀(jì)要(一)》的通知，該法院意見認(rèn)為保理商應(yīng)具備法定保理業(yè)務(wù)資格）。以及，商業(yè)保理轉(zhuǎn)讓債權(quán)的真實性和有效性，互聯(lián)網(wǎng)平臺資金托管的責(zé)任等操作風(fēng)險，以及民間金融的信用風(fēng)險，使得該種投資模式需要承擔(dān)更大的風(fēng)險。

三、結(jié)語

總而言之，在國際慣例仍在演進(jìn)完善，以及我國尚未有專門保理法律的環(huán)境下，保理實務(wù)從業(yè)者有必要充分利用好《合同法》第一百二十四條有關(guān)“無名合同”的“意思自治”原則，吸收《GRIF》和《保理示范法》中的制度安排精神，在不違背國內(nèi)法律法規(guī)的同時，設(shè)計出明確有效的契約條款，以保護(hù)各方公平利益。