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  侵權責任法是我國侵權責任的基本法，這是侵權責任法的定位。

  （一）侵權責任法和民法通則的關系

  侵權責任法是在民法通則關于侵權責任的規定（第六章第一節、第三節和第四節）的基礎上，重新立法，重新制定條文，因而該法一經生效，民法通則關于侵權責任的規定就全部作廢。因為民法通則上述規定已經被侵權責任法取代，這在理論上叫新法廢止舊法，在解釋方法上叫歷史解釋。侵權責任法第五條所謂“其他法律對侵權責任另有規定”，不包括民法通則關于侵權責任的規定。審理侵權責任案件，可以適用民法通則關于訴訟時效的規定，但不能適用民法通則關于侵權責任的規定；適用民法通則關于侵權責任的規定，將構成法律適用錯誤。

  （二）侵權責任法與“其他法律”的關系 

  侵權責任法第五條規定了特別法優先適用原則，以處理侵權責任法和其他特別法的關系。我國現有40多部單行法對相關侵權責任有特別規定，諸如物權法，農村土地承包法，知識產權三法，婚姻法，繼承法，公司、海商、票據、保險、證券等商事法，道交法，鐵路法，民用航空法，產品質量法，消費者權益保護法，藥品管理法，食品安全法，環境保護各法，等等。這40多部單行法關于侵權責任的特別規定，應優先于侵權責任法適用；如果其他法律另有規定，法院仍適用侵權責任法，也將構成法律適用錯誤。

  關于國家賠償法是否屬于侵權責任法的特別法，學術界存在分歧，主要是民法學界之外的一些學者不贊成將國家賠償法視為侵權責任法的特別法。立法機關對此亦未明確表態。但最高人民法院副院長奚曉明主編的《侵權責任法條文理解與適用》一書，在介紹了國外關于國家賠償法與民法關系的三種立法例之后特別指出：國家賠償在很多方面與侵權責任具有相似性，如保護法益、責任構成要件、歸責原則、損害賠償的計算、責任承擔方式、免責事由、時效等，試圖將國家賠償法與民法完全分離，是很難做到的。這樣的認識足以代表最高人民法院的立場。應當肯定，侵權責任法第五條所謂“其他法律”當然包括國家賠償法，人民法院審理國家機關及其工作人員的職務侵權案件，凡國家賠償法有規定的，應優先適用國家賠償法的規定；國家賠償法沒有規定的，仍然要適用侵權責任法的規定。

  （三）侵權責任法與行政法規的關系

  按照立法法的相關規定，侵權責任屬于民事基本制度，只能由全國人大制定法律予以規定。但該法卻又規定，全國人大及其常委會可以授權國務院對本屬于全國人大立法權的部分事項，先行制定行政法規（第九條）。

  這里需重點說明侵權責任法與國務院2002年頒布的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的關系。

  《條例》第五章關于醫療事故損害賠償的規則，屬于前述授權立法。但是，侵權責任法第七章規定的醫療損害責任已經否定、廢止了《條例》關于醫療事故損害賠償的規定。

  侵權責任法第一個草案未規定醫療侵權問題，第二個草案增加了第七章醫療損害責任，規定了裁判醫療損害侵權案件的詳細規則，其立法目的是要緩和醫患關系的緊張。一段時間以來，我國社會生活中醫患關系十分緊張，其中一個原因就是2002年以來，我們拋棄了依據民法、侵權法裁判醫療損害侵權案件的成功經驗，改為按照行政法規來處理醫療損害賠償案件。醫療損害責任本屬于典型的民事侵權責任，我們把它從民法中抽離出來，用行政法規加以規范，依據行政法規進行裁判，結果導致醫患關系緊張。所以立法機關及時地在侵權責任法規定第七章醫療損害責任，使醫療損害責任重新回歸于民法，這是針對中國的國情，針對現實問題作出的重大立法變更。并且應當看到，侵權責任法第七章的規定從理念到具體規則也是很先進的。

  值得注意的是，有些法院、法官直到現在還在討論《條例》該不該適用、是否需要委托醫療事故鑒定委員會作醫療事故鑒定，有的則在討論所謂醫療過錯鑒定問題。這些觀點源于沒有理解一個重要問題、重要事實：《條例》關于醫療事故賠償的規定，已經因侵權責任法的生效而被廢止了。人民法院審理醫療損害侵權責任案件，應當適用第七章關于醫療損害責任的規定及侵權責任法總則的規定，不得再適用《條例》的規定，不得再使用“醫療事故”概念，不得再進行醫療事故鑒定。

  在侵權責任法第五條關于特別法優先適用原則的法律條文中，將所謂“特別法”限定為全國人大及其常委會制定的“其他法律”，而不包括國務院制定的“行政法規”，不是立法機關的“疏忽”，而是為了貫徹立法目的，同時借此宣示：侵權責任屬于民事基本制度，不得由行政法規加以規定。

  （四）侵權責任法與最高人民法院解釋的關系

  侵權責任法多數制度、條文來自最高人民法院解釋規則，經立法程序將最高人民法院的解釋規則升華為法律條文。將法律條文與原有解釋規則對照，可以看到，有的差別不大，有的差別很大，也還有一些解釋規則沒有上升為法律條文。因此要特別注意如何處理侵權責任法與原有解釋規則的關系這個問題。

  以《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為例，我們一定要注意到，哪些解釋規則已經被上升為法律條文，凡是已經上升為法律條文的，無論與原有解釋規則是否有差異，都要適用法律條文，不得再適用已經被替代的解釋規則。例如《解釋》第十七條關于人身損害賠償項目的解釋規則，已經被侵權責任法第十六條所取代；不能因為侵權責任法第十六條未規定“被撫養人生活費”，就再根據前述司法解釋第十七條判給“被扶養人生活費”。侵權責任法否定“被扶養人生活費”的理由是：侵權責任法規定的殘疾賠償金和死亡賠償金，雖然定性為精神損害賠償，卻因采用了發達國家和地區法院計算“遺失利益賠償”的方法，而具有精神損害賠償和遺失利益賠償的雙重功能。另外，侵權責任法第十六條未規定“營養費”，是因為“康復支出的合理費用”一項已經包含了“營養費”。

  當然，也有一些解釋規則沒有上升為法律條文，例如《解釋》第十條關于承攬人責任（國外稱為“定作人責任”）的解釋規則，侵權責任法未作規定，不等于否定這個解釋規則，因此還有適用的余地。《解釋》還有一些技術性的規則，例如殘疾賠償金和死亡賠償金的計算方法，不可能上升為法律條文，當然還要適用。

  期待最高人民法院盡快發布針對侵權責任法的新解釋文件，并廢止侵權責任法之前的解釋文件。

  嚴格區分立法論與解釋論

  法學論文根據內容和寫作目的分為兩類：立法論和解釋論。立法論討論法律的“應然”，解釋論討論法律的“實然”。有的論文，批評侵權責任法某個制度，建議修改某個制度，建議創設新的制度，甚至建議制定某項新的法律，屬于“立法論”；有的論文結合實有的或假設的案件，討論應當根據侵權責任法某個條文進行裁判，討論某個條文的適用范圍、構成要件、法律效果，以及某個概念、用語的含義，是否存在不當和漏洞及彌補漏洞的方法和依據，屬于“解釋論”。侵權責任法制定之前和制定過程中，有大量的文章討論應當制定什么樣的侵權法，應采用何種結構體例，應當規定哪些制度、哪些內容，乃至討論具體條文的行文用詞語法表達等，均屬于立法論。

  撰寫屬于立法論的文章，可以不受任何條條框框的局限，不受現行法的局限，各盡其智、暢所欲言，可以旁征博引、評古論今。評判屬于立法論的文章的優劣，不是看文章的見解、建議是否符合現行法，是否可能為立法機關所接受，而是看文章的見解、立論是否有理有據，是否符合法理，是否符合我國國情和法律發展的趨勢。

  撰寫解釋論的文章就不能這樣，必須尊重現行法，受現行法的約束，致力于對現行法具體法律條文、制度的準確理解、解釋和正確適用，即使經過研究發現某個具體條文、制度存在不足、不當乃至失誤，也只能是在不違反侵權責任法立法政策的前提下，運用種種解釋方法，對該具體條文、制度予以彌補、補救以實現其規范目的，而不是進行批判或進行修改。

  特別要說明，除撰寫論文（法條評釋、判解研究等）屬于解釋論之外，法官履行職責，包括會見雙方當事人、主持庭審、合議案件、撰寫結案報告、撰寫判決書和裁定書，以及向上級匯報案件乃至參加審判委員會審議案件，都是在從事解釋論。可見，解釋論是法官的本職、本行，法官素質和水平高低，主要體現在從事解釋論的能力和水準。

  侵權責任法的成功與不足

  我認為侵權責任法內容是進步的，立法技術上是先進的。除前述侵權責任法邏輯結構體系的重大創新外，侵權責任法對傳統侵權法和侵權法理論的重大發展和制度創新還有：1.侵權責任法將“保護民事主體的合法權益”作為第一項立法目的，且明定侵權責任法有“預防和制裁侵權行為”的功能（第一條），相應增設關于“停止侵害、排除妨害、消除危險”請求權（第二十一條）；2.采用“民事權益”概念，將“合法利益”納入侵權法的保護范圍（第二條）；3.對多數人侵權行為制度作體系化改造，將共同侵權行為區分為“主觀共同侵權”（第八條）與“客觀共同侵權”（第十一條），單獨規定“教唆與幫助”（第九條）和“共同危險行為”（第十條），并創設“原因競合”侵權責任（第十二條）；4.關于侵害人身權益致財產損失案件，規定可按侵權人所獲得的利益賠償（第二十條）；5.將雇用人責任改稱使用人責任并由過錯推定責任改為無過錯責任（第三十四條、第三十五條）；6.創設作為特別侵權類型的“安全保障義務”制度（第三十七條），并請注意“未盡到安全保障義務”要件之判斷，既不要求原告舉證予以證明，亦不允許被告舉證予以推翻，系采用英美法所謂“事實自證”規則；7.在產品責任中明文規定“懲罰性賠償”制度（第四十七條）；8.關于醫療損害責任，采“過錯客觀化”方法（第五十五條、第五十七條、第五十八條），并且充分貫徹對“患者自己決定權”的尊重（第五十五條、第五十六條），為所謂“消極安樂死”留下可能性；9.改造建筑物責任制度，分為管理瑕疵致損的推定過錯責任（第八十五條），因建筑缺陷倒塌致損的無過錯責任（第八十六條第一款），建筑缺陷外原因倒塌致損的無過錯責任（第八十六條第二款），及“從建筑物中拋擲物品”致損的補償制度（第八十七條）；10.將殘疾賠償金、死亡賠償金定性為精神損害賠償，卻采取域外法院計算“遺失利益賠償”的方法，使之兼有精神損害賠償和“遺失利益賠償”的功能。

  無論如何進步的立法都不可能完美無缺，侵權責任法也是如此。侵權責任法的不足表現在，一是某些概念欠準確，例如用“侵權人、被侵權人”概念取代“加害人、受害人”概念嫌輕率；第三十七條將“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等”稱為“公共場所”不妥當；第十一章規定的“建筑物、構筑物”、“林木”等均不能稱為“物件”。二是第十三條規定含義模糊，法律規定承擔連帶責任，如受害人僅起訴個別連帶責任人，法院似不可判決被告承擔連帶責任。三是第四十七條規定懲罰性賠償，卻不限定懲罰性賠償金的倍數，而將應由立法規定事項委托給人民法院規定，理由不充分。這幾點屬于侵權責任法的不足，并不構成錯誤。

  侵權責任法有兩項錯誤規定：

  一是侵權責任法第十九條規定“財產損失按照損失發生時的市場價格”計算，違背損害賠償制度的目的，且不符合市場經濟客觀規律。例如汽車毀損案件，假設損失發生時的市場價格是20萬元，到法院判決時同型號新車的市場價格已降至15萬元，法院堅持判賠20萬元是否公正？再如房屋毀損案件，假設損失發生時的房價每平方米2000元，法院判決時已經漲到每平方米8000元，法院仍按每平方米2000元計算賠償金公正不公正？現在講“案結事了”，能不能了？

  二是侵權責任法第三十五條最后一句規定，在個人的勞務關系中，提供勞務一方自身受到損害的，根據雙方各自的過錯分擔責任。這是非常錯誤的。因為雇員在執行職務中自身遭受損害，屬于勞動保險、工傷保險問題，屬于合同法問題。受傷雇員要求雇主承擔醫藥費、治療費等，不是基于侵權責任請求權，不能適用過錯相抵規則。如個體餐館的大師傅切菜把手指頭切掉了，當然談不到雇主有什么過錯，因此讓受傷雇員自己承擔全部“責任”，不僅違情悖理，且違反勞動法和社會保險法。現行勞動法（1994）第七十三條規定，勞動者在勞動中“負傷”、“因工傷殘”，應“依法享受社會保險待遇”。1988年天津市塘沽區（現在叫濱海新區）法院審理過一個案件，雇主承包拆除舊廠房，雇員在施工中遭受人身傷害，雇主以合同約定“工傷概不負責”為由拒絕賠償，經請示，最高人民法院（【88】民他字第1號）批復如下：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。”可見，侵權責任法此規定不僅違法（違反勞動法、社會保險法），而且違憲（違反現行憲法）。

  對這兩項錯誤規定，建議人民法院采用如下解釋方法予以補救：關于第十九條規定，將按照損失發生時的市場價格計算和采用其他方式計算，解釋為供法院選擇的兩種計算方法，以達成公平合理的判決。關于第三十五條末句規定，可將勞動法和社會保險法有關工傷保險的規定，解釋為其他法律“另有規定”，依據侵權責任法第五條特別法優先適用規則，直接適用勞動法、社會保險法的規定，而不適用第三十五條末句規定。