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王軍：我們今天的活動現(xiàn)在開始。今天這個活動是這個學期非常重要的一次活動。我們博士論壇的活動基本上分為兩類：第一種是學術(shù)性的，第二種是和學生的職業(yè)規(guī)劃相關(guān)的，或者說，和大家的興趣有關(guān)，因為職業(yè)需求是大家興趣最高的問題。今天的活動兼而有之，還要加上實務(wù)性非常強。最近中國在WTO爭端解決機構(gòu)DS379中國訴美國“雙反”措施案的上訴階段取得勝訴。原來我們總說，在WTO我們不會打官司，現(xiàn)在贏得了轉(zhuǎn)機。這個勝訴的取得是我們今天要談的非常重要的內(nèi)容。
我們今天請來了商務(wù)部條法司的司長李成鋼先生，他的部門負責這個案子。他本人參加了中國入世談判，對其中的細節(jié)都非常清楚。他目前是中國在WTO的訴訟的負責人。另一位嘉賓是來自人民大學韓立余教授，WTO領(lǐng)域?qū)W術(shù)界的專家。韓教授是我國最大牌的專家之一，在這個領(lǐng)域的研究成果很多。還有商務(wù)部公平貿(mào)易局郭策處長。法學院的一些老師也來到了現(xiàn)場，我就不一一介紹了。今天采取的方式也是以前用過的一個比較受歡迎的方式，就是四人談，但是今天我不負責主持，由我院盛建明老師來主持。
盛建明：尊敬的李成鋼司長，韓立余教授，郭策處長，晚上好，感謝能夠蒞臨對外經(jīng)貿(mào)大學，也感謝各位來聽講座的同學。李成鋼司長不僅在WTO訴訟界有赫赫戰(zhàn)功，還是北大的優(yōu)秀歌手。我們先以熱烈掌聲有請李司長介紹一下情況。
李成鋼：首先感謝老師和同學們今天給我們這么一個機會向大家匯報我們工作的情況。首先我想表達一下對貿(mào)大的謝意。為什么呢？剛才王老師說我們在WTO打了一個打勝仗，中外媒體都說這是中國在WTO取得的重大勝利。美國貿(mào)易代表柯克說對這個報告深感頭疼；美國鋼鐵聯(lián)合會表態(tài)說，這個報告相當于給了我們鋼鐵產(chǎn)業(yè)一記耳光。老人家（指毛澤東主席）曾經(jīng)說過，凡是敵人反對的，我們都要擁護。既然這個報告讓他們這么頭疼，那就讓我們的頭就那么不疼，既然他們的臉是那么的挨打，我們的臉就那么被撫慰了。我想說的感謝是說，在我們團隊里，負責這個案子的處長叫李詠箑，以前來貿(mào)大做過講座，他是我們貿(mào)大的研究生；作為中方律師團隊的主辦律師肖瑾也是我們貿(mào)大的研究生，在這里獲得了碩士學位，在我們團隊里兩個重量級的人物都來自貿(mào)大。在此我代表條法司對對外經(jīng)貿(mào)大學表示感謝，感謝你們?yōu)槲覀兊墓ぷ魈峁┝藦娪辛Φ娜肆Y源，而且有了這些優(yōu)秀人才，我覺得中國在WTO的表現(xiàn)會越來越棒，中國團隊一定能夠在WTO展示一個全新的形象。
本來今天讓我講這些熱點問題，剛才王老師又提了一些新的要求，我準備了兩個PPT，隨盛老師點，貿(mào)易摩擦、WTO訴訟、知識產(chǎn)權(quán)、匯率和投資等問題我都有些準備，如果要談得更深一點，我準備了一張關(guān)于DS379的84張的PPT。
接下來回到我的軌道來，我今天想觸及這么五個方面的熱點問題，同時以DS379作為重點予以鋪陳。
大家知道，這些年隨著中國貿(mào)易的迅速發(fā)展，2010年中國的進出口貿(mào)易達到2.97萬億美元。十年前中國加入WTO的時候，我們的對外貿(mào)易總額5000億。如果我們把2.97四舍五入到三的話，相當于十年前的6倍之多。無論是學界、實務(wù)界還是政府部門，我們都沒有預見到中國在加入WTO之后的十年會呈現(xiàn)如此快速強勁的發(fā)展。即便是在國際金融危機期間，滿眼望去，世界哀嚎一片，中國一枝獨秀，讓世界羨慕嫉妒恨。你既然這么亮麗，就會讓人家不愉快。這里有硬摩擦的不愉快，也有軟的不愉快，軟硬的摩擦都越來越多。自從中國加入WTO之后，中國也迅速地進入了一個摩擦的高發(fā)期。
在各種各樣的摩擦中，廣為大家所知的，“雙反”的摩擦。反傾銷這個詞，如果大家做一個搜索和比較的話，估計中國是知道反傾銷這個詞的人最多的國家，中國知道WTO規(guī)則的人也一定比美國多，但是他們研究得比我們深。“雙反”摩擦這么多年以來居高不下，我知道今天還有很多同學花時間讀DS379的報告，反傾銷是持續(xù)了30來年，美國對華反補貼始于06年10月美國啟動的對銅版紙雙反調(diào)查。在啟動調(diào)查之初，美國曾經(jīng)提出來要調(diào)查的補貼項目包括匯率問題。我記得06年11月，我還在進出口貿(mào)易局工作，率團到美國交涉。經(jīng)過交涉以后，美國的商務(wù)部放棄了對匯率項目進行調(diào)查，但是依然啟動了反補貼調(diào)查，改變了他們在過往20多年里確定的實踐——不對非市場經(jīng)濟國家啟動反補貼調(diào)查的慣例，從此中國被迫進入了“雙反”時代。中國被“雙反”了。
06年11月我和美方去交涉時講，美國不公平地視中國為非市場經(jīng)濟國家的同時，啟動反補貼調(diào)查，對中國的產(chǎn)品加征反補貼稅，會導致對產(chǎn)業(yè)的雙重救濟。主辦這個案子的主調(diào)查官曾經(jīng)是喬治城鋼鐵案的調(diào)查官之一。他在當時的案子中寫了非常好的報告，后來我就用他的報告來說服他。美國人還是很誠實的，最后很不好意思，臉通紅地告訴我說，關(guān)于雙重救濟問題，他們內(nèi)部是有爭論的。盡管說，后五年的實踐已經(jīng)表明美方并沒有放棄對中國產(chǎn)品加征反補貼稅的做法，但是從那一刻開始，我們的心中就種下了那顆種子，也就是今天我們談?wù)摰腄S379。從那一刻開始，我就深信我們在雙重救濟上一定能拿下來。這就是為什么我們能夠在專家組階段敗得不太好看，因為專家組幾乎僅是在程序性的議題上對中方給予支持，在實質(zhì)性的議題上幾乎沒有支持。在那個階段，本人和我的團隊承受著巨大壓力。這是中國第一次在WTO單挑美國，而各方都寄予厚望。這也是我們團隊經(jīng)過積蓄之后的出擊，如果被迎頭痛擊，這不僅對我們團隊是一個挫折，對中國在WTO里用訴訟的方式來維護我們自身國家利益的做法，也將會是一種挫傷。領(lǐng)導至少在一個階段內(nèi)，對我們的工作將失去信心。
盛建明：說的“單挑”，以前我們的案子勝了是“打群架”，和歐盟等其他成員在一起打贏的，單挑是一個國家單獨起訴別的國家。
李成鋼：實際上我說“單挑”，都有點委屈我們。中國在WTO里被視為是一個比較獨特的成員。你的整個經(jīng)濟體制和經(jīng)濟運行模式，加上大家對中國整體的印象。比如說你是共產(chǎn)黨國家，你沒有美國那樣的選舉制度，在西方人眼里你是很有特色的。你的很多問題不被大家理解，你的很多觀點不被大家接受，你的很多主張不容易獲得大家的支持。相反，當我們在挑戰(zhàn)美國的時候，美國表達的觀點經(jīng)常能夠一呼不能說百應(yīng)，但是幾應(yīng)、十幾應(yīng)、幾十應(yīng)都是很常見的。無論是原告還是被告，看熱鬧的非常多。在WTO程序里，有一個看熱鬧的程序，我們這里有十來個“第三方”，凡是涉及到中國的案子總是濟濟一堂。如果你的辯點很強，做演講的癮一定會過足的。“雙反”摩擦在今后相當長的時期之內(nèi)，還是中國對外摩擦中的主要形態(tài)。
第二個簡單點一下WTO訴訟。剛才盛老師已經(jīng)點到了，中國加入WTO之初，2002年，美國啟動鋼鐵301保護措施。我們基于實際的利益，也為了積累將來在WTO打官司的經(jīng)驗，我們加入了八國聯(lián)軍共同訴美。在那個訴訟的過程中，我們基本上就是發(fā)展中國家的問題。從WTO整個規(guī)則來說，發(fā)展中國家的問題，我的評價是口惠而實不至。規(guī)則上說給予發(fā)展中國家差別待遇，但是實際上都沒有硬約束的規(guī)則來鎖定這種優(yōu)惠和差異。當時我們是打群架打了一仗。
美國人實際上在實踐中對我們也是有一個觀察期。美國曾經(jīng)說過，你在加入WTO之后，前幾年我不會太對你怎么著，畢竟是新警察、新黨員，進來之后要有個熟悉的過程。到了2004年，美國已經(jīng)慢慢的覺得沒有耐心了，或者說認為中國已經(jīng)發(fā)展到了可以抗擊打的程度了，開始啟動WTO訴訟。第一個案子是集成電路的案子，當時我在進出口貿(mào)易局工作。根據(jù)領(lǐng)導的指定，我也作為了工作小組的成員。那個案子的重視程度史無前例，當時三個部級干部聯(lián)席召開會議研究具體應(yīng)對。這里涉及我們關(guān)于集成電路產(chǎn)品的18號文，有一個調(diào)整問題，涉及到諸多部門和集成電路產(chǎn)業(yè)。案件處理的過程受關(guān)注，案件處理過程中的利益調(diào)整更受關(guān)注。那個案子最后是以磋商的方式結(jié)案的，回頭來看，那個案子的磋商方式結(jié)案在一定程度上反映了中國人對訴訟的態(tài)度，我們還是主張和為貴。中國人打官司容易生氣，打了官司之后再做朋友比較難，就是這種文化。你們坐在這里面對面，代表不同的國家，爭得面紅耳赤。但是走出談判間的時候，你們還是可以談笑風生，這是美國的文化，在中國文化中不是這樣。中國有一個根深蒂固的概念，當被告總是不光榮的，這是之前有罪推定的根源比較深。
從2004年我們集成電路被訴之后，WTO的帷幕被徐徐拉開，好戲不斷上演。知識產(chǎn)權(quán)的案子，汽車零部件的案子，我們在同一天之內(nèi)，美國人同時告我們兩個案子。到現(xiàn)在為止一共有兩次，一個是07年，還有一個是去年。09年的時候，涉及中國的案子包括中國被訴的案件，以及中國訴別人的案件數(shù)量，我們占到了WTO總案件量的50%。所以，09年被學者稱為WTO終端解決的中國年。去年我們大致算了一下，涉及到中國的案子到了42%左右。可以說在WTO案件中看不到中國人影子的時候是比較少的，我們要么作為原告，要么作為被告，至少也是第三方。
剛才吃飯的時候，我和龔老師和王院長聊天，講過我和我的美國對手從私人關(guān)系上非常好，我和他們說過：“你不要讓我學會打官司，你也不要逼我會打官司。等我真正學會了，等我真正被逼著會的時候，你的日子不好過了。”現(xiàn)在慢慢地這一天在實現(xiàn)。DS379從一定意義上講，這次是中國在WTO爭端解決過程中扮演角色的一個轉(zhuǎn)折點。今后，我們還會告，今后我們還會當被告，在今后告和被告的過程中，我們可能還會敗。但是我想隨著我們對WTO規(guī)則理解得越來越深，我們對WTO訴訟技巧掌握得越來越嫻熟，今后在WTO里的事也將大幅增加。我們要讓世界知道，我們在WTO舞臺上表現(xiàn)得是不錯的，中國人有這個能力走上舞臺和他們一起表演。
知識產(chǎn)權(quán)問題。這一直是中美之間、中歐之間，中國和西方之間的熱點話題。大家可能注意到，這些天百度日子不好過。現(xiàn)在都是知識產(chǎn)權(quán)問題。其實知識產(chǎn)權(quán)問題對于中國來說，我們是在發(fā)展中面臨的問題。目前，中國是一個貿(mào)易大國而不是一個貿(mào)易強國。在詮釋這個觀點的之一就是我們自主知識產(chǎn)權(quán)的含量太低，我們?nèi)狈Ρ容^多的自主品牌，我們?nèi)狈ψ灾鞯膶＠夹g(shù)。我們對真正有版權(quán)的能夠在世界市場上暢銷的作品不是太多。你看《臥虎藏龍》這些電影基本上還是合拍片，真正暢銷的自己的電影還很少。
其實，我覺得現(xiàn)在越來越支持這么一個觀點，相對于其他的國家來說，中國更需要知識產(chǎn)權(quán)。中國自身的發(fā)展更需要保護知識產(chǎn)權(quán)。同這個角度上來說，中國和西方似乎是沒有根本的利益沖突，我們的終極目標應(yīng)該說是一樣的。但是，由于發(fā)展的路徑不同，我們的技術(shù)積淀不一樣，我們對知識產(chǎn)權(quán)的理念和觀念也就不一樣。所以，知識產(chǎn)權(quán)問題始終是中外、中西方博弈的一個焦點。
大家都知道，現(xiàn)在但凡是發(fā)達國家，基本上服務(wù)貿(mào)易或者說知識產(chǎn)權(quán)比較集中的產(chǎn)業(yè)，在整個經(jīng)濟領(lǐng)域里占的份量越來越重了。在我的PPT里有一個數(shù)字，在這個數(shù)字里大家可以看出來，為什么美國人是如此地關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)問題。知識產(chǎn)權(quán)問題為什么這么熱？中國在國際貿(mào)易中占的份額越來越大，我們整個的貿(mào)易大概占全球貿(mào)易的10%左右。這是在若干年前是不可想象的。現(xiàn)在世界缺了中國制造，日子是不太好過的。但是在這個過程中，我們的一些侵犯商標、版權(quán)的產(chǎn)品也出境。美國國際貿(mào)易委員會做過報告，美國海關(guān)當年查獲侵權(quán)的79%來自中國。這個基數(shù)是怎么算出來的呢？美國一共有160萬件注冊商標，但是只有2.6萬件是申請了海關(guān)保護的，這79%是在2.6萬件計算的。08年美國從中國收取版權(quán)費200萬美元，從其他國家收取890億美元。這可以看到美國人為什么上火。
還有一個問題，現(xiàn)在美國在知識產(chǎn)權(quán)方面有幾個手段，一個是337調(diào)查，根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定，美國可以啟動337調(diào)查。這些年中國成為了美國337的首要目標，并且這么多年以來，一步一個臺階我們始終把持著第一沒有讓出來。337調(diào)查因為時間比較短，基本上十個月，而且知識產(chǎn)權(quán)案件本身技術(shù)含量比較高，法律費用也比較高。中國企業(yè)在337調(diào)查中落敗的居多，原因主要有兩個方面，一個是事實不太好；另外一方面法律費用也是一個很大的問題。
中國在加入WTO以后，隨著知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的調(diào)整，中國法律與多邊規(guī)則的一致性方面經(jīng)受了考驗。在立法方面，美國挑不到太多的毛病。尤其是經(jīng)過2007年，美國在那個案子中，業(yè)內(nèi)人士評價美國是輸了，盡管是告中國，但是由于核心關(guān)注沒有解決，沒有獲得支持，我們只是把《著作權(quán)法》的第四條做了修改，而這根本不觸及中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制。從立法層面上來說，中國立法體系，我們的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的一致性，應(yīng)該說經(jīng)受挑戰(zhàn)的能力是沒問題。現(xiàn)在美國的關(guān)注、西方的關(guān)注已經(jīng)到了執(zhí)法層面。其實從目前來講，我們的立法能夠經(jīng)受得住考驗，因為多邊規(guī)則沒有隨著目前時代的發(fā)展而變化。目前的Trips相應(yīng)的規(guī)則還是比較少的。
兩會期間，我參加了一個新聞發(fā)布會，其中有中國的九個企業(yè)列入了惡名市場，其中包括百度。百度的問題在中美之間早就講過。如果我們客觀地說，中國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境是不甚理想的。大家都知道，從去年十月開始，中國啟動了為期半年的知識產(chǎn)權(quán)保護專項行動。有一天下班回家，我兒子說，是不是你們弄的？現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上都下載不了東西了。他以前都是下載專輯，自從我回到條法司以后管知識產(chǎn)權(quán)，我們家有一個不成文的規(guī)矩，不買盜版碟。衣服我盡可能買安全一點的，我穿的是李寧的。現(xiàn)在隨著交流越來越多，我穿的如果是耐克或者是彪馬的，萬一是假的，遇到美國的代表很尷尬。
在這些話題里，還有一個比較熱門的話題就是匯率問題。這個問題這么多年一直在熱炒。現(xiàn)在看來，從經(jīng)濟界、法學界，對匯率問題各個的說法、各個的理由，到目前為止基本上無法達成共識。從我個人的觀點來看，我覺得中國的匯率問題是一個已經(jīng)被政治化了的經(jīng)濟問題，是一個已經(jīng)被政治化了的貿(mào)易問題，是一個已經(jīng)被美國化了的中國問題。現(xiàn)在美國，但凡講中國的匯率問題，尤其在美國的政界基本上聽不到太多的正面和理性的聲音。有一次我開玩笑說不知道奧巴馬敢不敢和我們簽個字，我們達成協(xié)議，賭一賭。如果中國匯率真按照他們的設(shè)想去變了，是不是美國應(yīng)該如他們所愿的那么變，如果做不到，他拿什么賠我？這只是開玩笑而已，沒有誰真的那么做，但是匯率問題真正是被政治化了的問題。其實匯率問題目前的狀態(tài)，從中國人自身的發(fā)展來說，我們有很多需要去反思的方面，由于我們外匯管理體制的特性，造成你掙了越多的美元，你要付出越多的人民幣。而美元你又不能在市場上去流動。實際上，也就是說在一定程度上，我們市場上流動的人民幣相比經(jīng)濟的需求來說是多了。你掙的美元越多，人民幣就越多。這是我們自己面臨的問題。我個人認為，中國的問題如果到根上去說，總有一天要調(diào)整外匯管理機制。只有外匯管理機制科學了，我們掙錢的壓力就沒有了。現(xiàn)在由于外匯體制沒有變，越多壓力越大。德國在相當長的時期里，也是一個順差大國，但是它就沒有面臨背負我們這么大的包袱，既有我們外界的包袱，也有我們自己的包袱。匯率問題在比較長的時間之內(nèi)，我講的比較長不是說歷史，起碼在三五年之內(nèi)，是中美之間的熱話題。這個問題很難用一個非常簡潔的辦法解決。需要中美雙方有耐心和智慧慢慢地消化。變得太快中國受不了，變得太慢，美國忍不住。
接下來講投資的問題。其實投資的問題，我今天之所以在這里想提一下，是因為實際上大家可以注意到，在過去的一兩年里，對投資問題的關(guān)注在日益提高。而且，在貿(mào)易領(lǐng)域，由于有了WTO，而且由于WTO里面發(fā)明了那么一個詞叫“與貿(mào)易有關(guān)的”，他把服務(wù)貿(mào)易，把知識產(chǎn)權(quán)都帶進去了。可以說在貿(mào)易里，在一個比較廣闊的領(lǐng)域，有一套比較成熟的規(guī)則，以及他監(jiān)督這套規(guī)則的運行機制和保障爭端能夠得到比較理性的解決機制，而在投資里卻缺乏這么一套國際通行的慣例。以我的觀察，在國際投資領(lǐng)域，目前全球的規(guī)則正在一個形成過程中。我從去年開始也主管對外的投資協(xié)定談判，我和同事討論商量，我們的一個想法是，如果說以前WTO以及他的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定在產(chǎn)生以及運行相當長的時間里，如果你要么是沒有恢復關(guān)貿(mào)總協(xié)定的席位，要么是沒有加入WTO，你沒有跟上來，人家制定規(guī)則的時候沒有帶你。你認為這個規(guī)則是由西方主導的，你在規(guī)則層面上吃了虧，我們就應(yīng)該吃一塹長一智，在投資領(lǐng)域長教訓，就得跟進投資領(lǐng)域規(guī)則的形成過程，而且在多邊投資規(guī)則中要有中國的聲音，要有中國的方案，或者說要有中國的模式。
最近我們在和若干個主要的經(jīng)濟體談投資保護協(xié)定。中國在既往已經(jīng)對外商簽了投資保護協(xié)定，大部分是和比較小的經(jīng)濟體簽的。由于早先我們的對外投資并不發(fā)達，有些投資協(xié)定是作為兩國關(guān)系友好的標志去簽的。對方的總統(tǒng)要來訪問了，雙方簽個投資保護協(xié)定吧，其實雙方都沒有什么投資。隨著中國持續(xù)幾十年成為發(fā)展中國家中最大引資大國，而且已經(jīng)成為排行第五的對外投資大國。我們在投資領(lǐng)域具有更為平衡的利益。以前，我們在投資協(xié)定的談判中更多的是處于守勢，以一個投資的接受體、東道國，來思考在投資協(xié)定談判中我們的角色和立場，和我們的要價。而現(xiàn)在隨著中國雙向投資地位的變化，實際上已經(jīng)對我們提出來了在投資協(xié)定談判中更高的要求和更多的挑戰(zhàn)。比方說，這個里面就涉及到國民待遇問題。
在以往的投資協(xié)定談判中，我們一般都說依法律法規(guī)給予國民待遇。現(xiàn)在隨著國民協(xié)定投資時間的發(fā)展，這個承諾已經(jīng)不能滿足我們談判的對手的需要了。在最近，我們和加拿大，我們和日韓的談判中，對方已經(jīng)明確提出要求我們承諾無限制的國民待遇。為什么讓我們承諾無限制的國民待遇？事出有因。大家知道，去年在中美之間、中歐之間，自主創(chuàng)新問題是一個非常熱門的話題。中國因為自主創(chuàng)新問題倍受世界輿論的壓力。而自主創(chuàng)新又招誰惹誰了呢？怎么找誰惹誰呢？
十七大提出要加強自主創(chuàng)新，之后科技部做出了認定自主創(chuàng)新的辦法。之前影響不大，沒有受到外方的普遍關(guān)注，去年為了正式實行，科技部發(fā)了通知。這個里面涉及到認定自主創(chuàng)新產(chǎn)品的標準，比方說凡是被認定為自主創(chuàng)新的產(chǎn)品，商標的原始注冊地要在中國。如果是專利的話，必須是最早申請專利是在中國。這個通知一出來之后，就引起了在華投資的外商投資企業(yè)的普遍關(guān)注。他們認為因為自主創(chuàng)新產(chǎn)品是和政府采購掛鉤。既然是這樣，美國認為你把三資企業(yè)的產(chǎn)品排除在這個之外，意味著你把外資企業(yè)排除在了中國政府采購之外，所以他們認為不公平。美國，從奧巴馬一直到企業(yè)，各種方面都狂轟濫炸。科技部的通知在剛剛出來之后被迫修改。按照美方說，由于你事先沒有征求意見，我們就改，征求意見。從4月6日到5月5日一個月的時間。可還是沒有考慮周到，5月6日正準備發(fā)正式通知，美國人說了，你昨天晚上剛收完意見，今天就出來，我的意見你考慮過了嗎？又憋回去了。美國不斷的從通知往上面文件爬，他們越來越對中國的政府采購、對中國在外商企業(yè)國民待遇方面有了深深的懷疑。所以，自主創(chuàng)新去年成了中美元首會晤必談的話題。
今年1月份胡錦濤主席訪美，還就這個問題和奧巴馬進行了溝通。盡管如此，自主創(chuàng)新問題仍未解決，現(xiàn)在還將持續(xù)一段成為中美中歐之間的熱話題，因為已經(jīng)被異化了。一旦一個問題被異化之后，你本身已經(jīng)不足以解決這個問題，因為它成了外界評估評判中國投資環(huán)境的信號。因為有了自主創(chuàng)新問題，外界對中國投資環(huán)境有很多的非議。我們國家領(lǐng)導人在多個場合，不管是去聯(lián)合國會議途中，在達沃斯和各種洽談會上都澄清。外方轉(zhuǎn)頭就坐在談判間里向我們要無限制的國民待遇。能不能承諾？實際上不應(yīng)該承諾。因為這個要價，中日韓三國的投資保護協(xié)議一度中斷，日本認為責任在中方。我們?nèi)绾沃貑⑦@個談判？這個布局對今后長遠發(fā)展都有重要的分量，所以我們絞盡腦汁要重開這個談判。我以前是研究貿(mào)易的，我占了點便宜，我想到了日韓在服務(wù)貿(mào)易的承諾。大家都知道，在服務(wù)貿(mào)易里一共有幾種模式，其中一個是商業(yè)存在，就服務(wù)來說，就是投資。我和我的同事說，把日韓的服務(wù)貿(mào)易承諾找出來，看他們在模式三部分有沒有關(guān)于國民待遇的地方。結(jié)果，天佑好人，我們真發(fā)現(xiàn)了日韓在模式三里都列了國民待遇的限制。找到這個以后，我們?nèi)绔@至寶，我們在談判中很恭敬地呈上，請對方詳閱。即然你們在國民待遇中是有限制的，為什么要求我們做無限制的承諾？從此重新開始了，但是還沒有開完。日韓放棄了無限制的國民待遇，但是要求我們列清單的方式把我們的措施列出來。我們之前說“依法律法規(guī)”，這個東西想象空間很大。日韓說，我們不知道你們的法律法規(guī)，我們不知道。你可以有限制的，但是你要列出來。
我的時間不多了，一共五個話題我都涉及到了。從我個人來講，這些問題在兩三年里都會持續(xù)的，從我們商務(wù)部條法司來說，我們非常期待對外經(jīng)貿(mào)大學的老師和同學們關(guān)注這個領(lǐng)域，關(guān)注這個領(lǐng)域的一些問題。從我們條法司工作的領(lǐng)域來說，我們也希望大家在WTO訴訟、知識產(chǎn)權(quán)談判、投資協(xié)定談判等等方面給予我們更多的指教。我們愿意接受各方面的意見、建議、批評，相信我們有這個勇氣。因為我們的目標只有一個，我們希望代表中國在國際上表現(xiàn)得更出色！
謝謝。
盛建明：還是請介紹一下DS379這個案子。
李成鋼：DS379的案子涉及到四個方面，公共機構(gòu)、專項機構(gòu)、雙重救濟、外部基準問題，如果每個問題介紹一遍，時間就會過去。無論是老師還是同學，對這些都有跟蹤和研究了。如希望了解我們內(nèi)部知道并且我們能說的東西，希望你提出來。
DS379這個案子我在前面介紹中說過。我們在啟動這個案子的時候，我們有一些想法。美國對中國產(chǎn)品同時啟動反補貼和反傾銷調(diào)查，對同一個產(chǎn)品同時征收反傾銷稅和反補貼稅，這對中國的應(yīng)訴企業(yè)來說是一個沉重的負擔。尤其是美國到現(xiàn)在一直視中國為非市場經(jīng)濟國家。他在傾銷計算的時候，采取一些特殊的方法，但是這些方法從中國企業(yè)的角度來說是不公平的。然后你又要再征收反補貼稅，對國內(nèi)產(chǎn)品是雙重救濟，對國內(nèi)企業(yè)是雙重不公平。在WTO里挑戰(zhàn)美國的“雙反”措施，我剛才說，從06年11月我們交涉出來的時候，這個種子已經(jīng)種下，我們何時啟動？打他什么地方？經(jīng)過一些案子的分析，我們基本上采取了在案件的啟動上如下的考慮：這個案子打了以后，能夠比較系統(tǒng)性地解決中國企業(yè)整體面臨的困境。比方說，公共機構(gòu)問題，美國認為中國的國有企業(yè)相當于政府，用他們的話說，他根據(jù)政府控制結(jié)構(gòu)，如果你的股權(quán)大部分由政府控制的。這個就構(gòu)成WTO補貼和反補貼協(xié)議上的公共機構(gòu)。一旦你被認定為公共機構(gòu)，你就成了補貼提供的一個適格的主體。所以，我們私營企業(yè)在和寶鋼做生意時候，在美國也是看到寶鋼在向私營企業(yè)提供補貼。我們的國營企業(yè)在反補貼里不能視為正常的私營企業(yè)。一旦國有企業(yè)被視為公共機構(gòu)，所有與之打交道的企業(yè)就難以避免和補貼劃清關(guān)系。這個國有企業(yè)是不是公共機構(gòu)？國有商業(yè)銀行是不是公共機構(gòu)，是中國這個經(jīng)濟體制在一定程度上比較有中國性。我們可以預見也應(yīng)當預見在相當長的歷史時期內(nèi)都會是這樣。
如果說，我們不能把美國僅依據(jù)股權(quán)就認定國有企業(yè)是公共機構(gòu)這種方法給推翻的話，我們所有的國有企業(yè)以及與國有企業(yè)做生意打交道的企業(yè)，就會面臨諸多的困境。要么認定為補貼，要么就認定享受高額的補貼。涉及到國有商業(yè)銀行，你是國有銀行，你對國有企業(yè)提供的貸款，就容易有補貼的性質(zhì)。加上我們的產(chǎn)業(yè)政策，講了很多很多鼓勵性的話。中國人喜歡表揚、鼓勵，喜歡在文件中寫，而很多寫的又沒有落實。打官司的時候，人家只去摳白紙黑字，我們有很多的教訓。
再比方說雙重救濟問題。我剛才講到了，美國視中國為非市場經(jīng)濟國家，在反傾銷調(diào)查里，他會計算中國產(chǎn)品的傾銷幅度，采取的不同于市場經(jīng)濟的方法，用所謂的第三國的替代價。他認為中國市場的價格是被扭曲的，是非市場經(jīng)濟的。所以他要去找一個市場經(jīng)濟國家的價格，來和出口價格進行比較，來確定是不是有傾銷，而且存在何種的傾銷。美國對反傾銷中替代國的使用，增加了中國企業(yè)獲得了比較大的傾銷的可能性，使中國的處境更加艱難。
大家注意一個問題，從規(guī)則層面來說，既然你選擇了第三國的價格，你認為這是一個市場經(jīng)濟的價格。理論上已經(jīng)校正了所有的扭曲的，而這個時候你還要去調(diào)查補貼。補貼調(diào)查是建立在補貼扭曲了市場的情況下才有意義。因為你補貼，你傳導、降低了出口價格，造成了對方的損害，形成了市場的扭曲，你再去對他進行征收反補貼稅才有意義。本身你用替代國價格已經(jīng)把所有的扭曲都包含了：你在計算傾銷的時候，已經(jīng)把補貼的扭曲都包含在里面了。你再單算一個補貼的扭曲，再征收反補貼稅，針對這個而言，你是不是雙重計算？是不是對產(chǎn)業(yè)進行了雙重救濟？問題關(guān)鍵大概就是這樣。我們要解決這公共機構(gòu)的問題，應(yīng)該說是中國企業(yè)無論是中美，還是中加、中歐都面臨的體系性的問題，還有專向性的問題，外部基準的問題。
很遺憾，這次我們的案子在專向性問題和外部基準的問題上沒有獲得比較好的結(jié)果，可能和所涉及的很多調(diào)查事實有很大的關(guān)聯(lián)性。比方說，我們這里有一個熱軋鋼的案子。在這個市場上，國有企業(yè)對供應(yīng)的占比是96.1%。上訴機構(gòu)也說，因為你的企業(yè)占的市場份額太大，基本上享有壟斷性的供應(yīng)。所以，中方的觀點不能得到支持。
以上是我們策略的第一個方面。第二我們希望，如果我們能夠推翻美國的很多做法，是從規(guī)則層面，而不僅僅是從實踐層面，逼得他改條例，改美國商務(wù)部的規(guī)則，我們希望能夠達到這樣的效果。第三我們力求揚長避短，我們短在什么地方？我們加入WTO的時候，就非市場經(jīng)濟問題，我們有一些承諾。這是我們的入世議定書第15條，我們要避免在WTO挑戰(zhàn)美國的問題，成為一個中國專向性的問題。但凡中國專向性的問題，在中國經(jīng)濟發(fā)展得如此好的大背景下不容易在內(nèi)心深處爭取別人的理解、同情和支持。所以，我們要求在打法上，把這些問題擴展為WTO準則本身的問題，這是我們的幾個基本考慮。所以，基于這些基本考慮，我們選了四個方面，公共機構(gòu)、專向性、雙重救濟等四個問題，專家組都沒有支持我，只是給了一些安慰。關(guān)于雙重救濟問題，專家組犧牲在了半路上，他說中國講的話是有道理的，但是WTO沒有規(guī)則禁止，不能支持中國。好在上訴機構(gòu)還是比較深明大義，接過專家組扔下的旗子扛起來堅持走完了全程，中國在這個問題上獲得了比較大的勝利。就這個案子來說，目前中國贏的只是規(guī)則層面的勝利，我們要把它轉(zhuǎn)化成一個有意義的，對中國企業(yè)產(chǎn)業(yè)實實在在的利益。還有很長的路要走，其中很重要的環(huán)節(jié)就是要緊盯著看美國人怎么執(zhí)行這個環(huán)節(jié)。美國是一流高手，他們的法律技術(shù)是非常嫻熟的。我們在WTO里告輪胎特保的案子輸了，從專業(yè)人員的角度來說，美國調(diào)查官員對輪胎特保案的報告寫得還是相當有水準的。
通過這么多年的官司，我有一個體會。有時候我們講自己形式主義，我覺得WTO也是形式主義，美歐也是形式主義。有些東西中國人比較含蓄，我們在講原材料限制的時候，我們要為子孫后代留下青山綠水，這是保護環(huán)境的意思。WTO說，你什么地方寫了保護環(huán)境這幾個字？我們長教訓了，在未來的環(huán)境里，那些煽情的話就不說了，直白地寫下那么幾個字。我有兩個要素，他們說不行，你沒有一體的考慮。所以，中國人的整體觀從長期來看，要影響WTO。我們把原來在兩個點分再一個文件里，省錢了、環(huán)保了，其實也形式主義。我覺得憑著中國人的智慧和領(lǐng)悟，要不了多久，我們也就學會了。
盛建明：現(xiàn)在大家提問吧。
提問：感謝李司長非常精彩的發(fā)言，我的問題是接著您剛才沒有展開的關(guān)于執(zhí)行的問題。這也是一個比較大的疑問。“雙反”這個問題，在WTO當中去質(zhì)疑，我們是贏了。但是也會有很大的問題。在美國現(xiàn)行的法律不是依據(jù)法規(guī)規(guī)定有雙重制裁的做法。最開始不去這么做，是因為有判例。現(xiàn)在這么做，你究竟打得他是什么？你不能說有法規(guī)本身以后，你要修改法規(guī)。現(xiàn)在能夠質(zhì)疑的是他的裁決，或者說具體的做法。那么我們未來想要達到的效果是什么？我們難道要和美國國會制定一個法案，今后對非市場經(jīng)濟國家采取“雙反”？怎么有這么一個效果。在WTO當中，爭端解決機構(gòu)實際上是沒有遵守先例的制度。會不會像討論很多年的歸零做法一樣反復出現(xiàn)？像您剛才說的，如何保護中國的產(chǎn)業(yè)，通過什么樣的做法能夠解決這一系列的問題。
李成鋼：謝謝。執(zhí)行問題確實是一個非常復雜的問題。這個問題復雜在什么地方？一方面美國要執(zhí)行WTO裁決，根據(jù)國內(nèi)法是一個程序。這個程序大概會持續(xù)七八個月左右，在這個階段，美國的商務(wù)部如果愿意執(zhí)行的話，會根據(jù)裁決的要求進行一些調(diào)整。中方再看這個調(diào)整是否符合了上訴機構(gòu)或者專家組的裁決。如果你認為不符合，可以啟動WTO爭端解決亮點程序當中的DSU 21.5程序。評估要求設(shè)立專家組，評估美國執(zhí)行措施是否符合。如果最后的結(jié)論是說，評估之后不符合，中國可以根據(jù)22.6要求報復。
本案的特殊性在什么地方？下一步美國人面臨的法治困境，我們也要利用好法治困境。在整個案件的過程中，美國是被我們告上了WTO，同時，美國被中國的企業(yè)在國內(nèi)法院也告了。美國商務(wù)部被中國企業(yè)告上法院，是說不能對中國的產(chǎn)品實行同時適用反傾銷和反補貼，叫雙重適用的問題。在一審國際貿(mào)易法的過程中，美國商務(wù)部輸了，現(xiàn)在美國商務(wù)部上訴了。目前這個案子有意思的地方在于，在我們整個WTO案件過程中，美國國際貿(mào)易法院裁決商務(wù)部做得不對。盡管說，它不能作為我們在WTO里告美國的直接證據(jù)，但是我認為它對于上訴機構(gòu)最后敢于去做這種結(jié)論是一個很大的心理支持。現(xiàn)在WTO的上訴裁決出來了，美國上訴法院的判決沒有下來。到這個時候，我說早期國內(nèi)影響多邊，現(xiàn)在是多邊影響國內(nèi)了。現(xiàn)在美國法院怎么裁呢？如果繼續(xù)裁美國商務(wù)部錯，這沒有什么問題。如果裁美國商務(wù)部不錯，問題就大了：美國和美國商務(wù)部都不知道向何處去了。如果說是這種情況下，美國政府面臨著執(zhí)行，下一步這個局勢撲朔迷離。從純技術(shù)角度來講，美國可以改變調(diào)查方法，轉(zhuǎn)嫁舉證責任，擴展調(diào)查內(nèi)容，來折騰中國的被調(diào)查企業(yè)，在技術(shù)上是有可能的。當然，上訴機構(gòu)一直要求說“我們要善意地解讀”。
因為在本案中并沒有打這樣的官司，美國人一定講，你這個裁決只對這四個案子管用，對其他的案子不管用。如果他是一個誠信的，他會考慮系統(tǒng)性地調(diào)整做法。如果他就是為了和你純玩規(guī)則，他就只調(diào)整這四個，其他的繼續(xù)。美國最近啟動了幾起“雙反”調(diào)查，他的做法已經(jīng)開始做一些微調(diào)了。您剛才講到WTO之前的所謂的先例問題，我的感覺是，規(guī)則上講，WTO的專家組報告不具有先例的效力，但是尤其是上訴階段，上訴機構(gòu)為了維系規(guī)則體系的一致性，還是非常尊重之前針對相同問題的結(jié)論，輕易不推翻。從事實角度來說，可能具有先例的效果。
盛建明：技術(shù)調(diào)整可能容易，但是通過反補貼，外部機制沒有打掉，反補貼征收40%，改80%了。我覺得很可能他們走這個路子，表面上只適用反補貼了，但是稅一樣和雙重一樣高。
韓立余：首先非常感謝有機會到經(jīng)貿(mào)大學來，我覺得王老師對WTO的興趣這些年增長了，非常感謝。經(jīng)貿(mào)大學這方面的老師也非常多，非常高興和李司長和郭處長同臺發(fā)言。實際上，我今天上午準備了一個PPT，今天下午上課急忙往這里跑，把PPT忘在教室里了，沒有帶。
我針對李司說到的這個問題談一下個人的看法。我們拿DS379為例，2006年就開始折騰我們，我們也去折騰他們。后來美國相當于虛晃一槍，繼續(xù)折騰我們。這次我們把四個案件挑了四個問題。這里提到一個問題，盡管中國企業(yè)在美國國內(nèi)程序當中提出了好多主張來替自己抗辯，但是美國政府依然不理這一套，這好比“歸零”的長期得不到解決一樣。美國上訴還不行，還得繼續(xù)。美國商務(wù)部真要繼續(xù)叫真，可能到最高法院。美國國內(nèi)程序誰有權(quán)利解決美國法？當然是他了。
哪有一個好程序呢？我們現(xiàn)在已經(jīng)獲得了這個程序，實踐證明我們?nèi)〉昧艘欢ǖ某删停@就是世界貿(mào)易組織的成就。世界貿(mào)易組織這個機構(gòu)對中國來說是最好的一個。中國還沒有像美國那么大，也不可能像美國那么霸道。中國也大，還沒有到霸權(quán)，那就用機制規(guī)則辦事。我就躲起來，必要的時候把頭探出來。實際上我們在國內(nèi)程序上，我們是得不到支持。
我們可以走世貿(mào)組織程序，剛才李司長提到一句話。這個案子我理解他們負擔很大，當時輸了。專家組很可惡，一個也沒有支持我們。一審輸了，二審就面臨何去何從的問題。大家可以看一下國際法院，看一下仲裁或者其他的問題。別的國際機構(gòu)沒有二審終審，只有世貿(mào)組織是二審終審，而且我們贏了。用楊司長的話說，這增強了對世界貿(mào)易組織解決終端機制的信心。美國我打不過你，你現(xiàn)在還是增長期、發(fā)育期。我們現(xiàn)在找到一個地方來說，而且我們現(xiàn)在看，我們是贏了，規(guī)則層面上我們是贏了。當然，你指望著通過DS379的案子把這個問題沒有解決的徹底解決是不可能的。我們也解決自己做法中的失誤。國企在這個案件中的比例這么高，我看上訴機構(gòu)報告的時候，和專家組是一樣的。我說這完了他用反壟斷法的概念。他占的比例太高太高了，當然別的企業(yè)或者別的發(fā)揮得作用就小了，換句話說國有企業(yè)發(fā)揮得作用太大太大了。那次和楊律師聊的時候，他說其中有一個法官是教反壟斷法的。我們自身也有缺陷，這個案子中是不可能徹底解決的。但是我們通過這個可以看到，用訴訟的方式去捍衛(wèi)利益，當時面臨著一個挑戰(zhàn)問題。
我想說的是，我們是否可以不用訴訟的方式去解決和捍衛(wèi)利益？在世貿(mào)組織當中沒有。只有你通過訴訟。我們?yōu)槭裁慈ピV他？有什么好處？不訴肯定沒有好處，因為他的機制，你贏了之后才能去和美國叫板。如果你說不贏？合同第三人想通過原告勝訴，也分一杯羹嗎？是不可能的。在這里也是一樣。不存在一個人實在看不慣在中國受欺負，像安理會一樣，我來替利比亞的平民報不平。這是一個沒有中央，沒有集體的組織，完全靠你自己去來做。中國就應(yīng)當充分利用這個組織去做，我們現(xiàn)在看到，我們也能做，盡管我們語言沒有達到人家的程度，但是我們的法律思維在不斷地提高，我們也看的十幾年的WTO條文規(guī)則了，我們也可以拿著這個條文對比美國的做法。他完全基于剛才李司長介紹的，基于所有權(quán)這個唯一的標準，去判斷中國的國有企業(yè)相當于政府。實際上，我們從法律上來說，知道他會做。另外，從現(xiàn)實角度來說，你會發(fā)現(xiàn)，美國的“兩房”有沒有美國的資本在里面。還有國外的一些銀行有沒有國家資本在里面？都有。這個涉及的面比較廣。世界貿(mào)易組織的兩審終審是有好處的。一審的專家受案件事實所迷惑，或者說被事實擋住了視線，低頭拉車，要解決案例的復雜問題。光看案件，法律問題也限于具體的案件提供的事實。不可能爬得太高，但是二審終審，上訴機構(gòu)實施的是法律審，可以看得很高，可以從整體上考慮問題，而不僅僅是小改小革的局部解決問題。剛才提到的歸零的案子，可以挑出五行，能夠看得非常清楚。這樣有助于我們真正地從法律上去推進。
我們一審輸了，二審贏了，美國是否還會繼續(xù)？但只要上訴機構(gòu)存在，我們還是有信心的。從美國的角度來說，是不同的案子歸零。但是遇到一個，比方說中國輸了，中國就有了和他叫板的條件。不管怎么改，這是兩個問題。中國可以要求他改了，這是一個非常非常重要的問題。上訴機構(gòu)在這個案件當中，關(guān)于“公共機構(gòu)”做出的定義，會約束美國政府。實踐上規(guī)定到美國的國會層面，大家看到美國的報告的時候，如果你不提出質(zhì)疑，到了另外這個案子中已經(jīng)明確李司是個好人，如果李司是個壞人，如果我們沒有提出一個有利的異議，商務(wù)部會一直遵循下來。現(xiàn)在我通過這個案子質(zhì)疑你了，你這個結(jié)論是有問題的，商務(wù)部就不會貿(mào)然去繼續(xù)的。但是他可能會對其他的國家繼續(xù)，對中國不會了，因為這個案子明確了下來。
有沒有可能變換方法？這是可能的。這就涉及到執(zhí)行裁決的問題。干不干是態(tài)度問題，干好干不好是能力問題。美國人也可以說，我們的認識和理解就限于這些，我認為我干的已經(jīng)足夠了。如果中國政府認為我干的不夠，你可以提另外的程序。中國政府不能說是惡意。在國際法領(lǐng)域是一個善意推定。
郭策：剛才李司長和韓教授已經(jīng)講得很清楚了，我做一些補充。首先還是講講DS379的勝利意義何在？一方面從微觀上來講，使美國以后再對中國啟動反補貼，興趣在減少。為什么？就是因為美國對中國反補貼目前主要是來源低價提供原材料：國有企業(yè)把材料賣給了民營企業(yè)，民營企業(yè)的產(chǎn)品出口給美國；國有企業(yè)被推為公共機構(gòu)，補貼大量來自于此。我們政府再干預市場，再如何如何，也不會對一個企業(yè)的產(chǎn)品有百分之幾十的補貼。這種補貼的計算是一種調(diào)查技巧。公共機構(gòu)這個問題解決了，對我們的微觀領(lǐng)域有很大的作用。當然美國調(diào)查機關(guān)可以根據(jù)自己的手法，比如說增加舉證責任，提出更加苛刻要求來繼續(xù)工作，但這樣對于其信用還是有影響的。此點勝利，對中國企業(yè)是實實在在的勝利，以為著是以后我們獲得的補貼率可能會很低。
第二個勝利是宏觀背景下的。以李司長為首在多邊抗爭當然功不可沒，同時，如果中國目前不是這么大的貿(mào)易體，沒有這么大的成就，多邊很有可能做出不一樣的裁決。如果對中國不利，會使得中國人不信任這在這個游戲規(guī)則中。在權(quán)衡宏觀背景的情況下，多邊的這個裁決是一定程度上對中國經(jīng)濟成就和特殊性的承認。
其次討論一下美國對中國的反補貼調(diào)查和我們的司法訴訟。大家學了很多案例，對美國很了解。整體來講，美國無疑是一個法治國家。法治體現(xiàn)在哪里呢？就是法官的獨立性。在美國商務(wù)部下大決心進行“雙反”調(diào)查的情況下，在美國的國會，包括議員，強烈要求對非市場經(jīng)濟國家反補貼進行單獨立法的情況下，美國的法院依然作出了否定美國商務(wù)部的裁決。如果我理解是正確是的，一審法院判決不得同時使用“雙反”，美國商務(wù)部首先是執(zhí)行問題，有執(zhí)行才有上訴。現(xiàn)在對涉案企業(yè)的反補貼稅已經(jīng)停止：涉案企業(yè)的利益獲得了實實在在的保障。這是美國司法獨立和法官秉承公正之心的結(jié)果。美國調(diào)查機關(guān)是我們一直在學習的“榜樣”，他的優(yōu)點是什么？大家沒事可以看看商務(wù)部的裁決，說理透徹，表面合理。大家看這個裁決很好啊，是這么回事。但是如果了解到全貌，事實可能不是這樣，他只是選擇了對他有利的點。但是對不利的點也會有所駁斥。他們整體上在反補貼調(diào)查當中，是一個以追求發(fā)現(xiàn)補貼，計算補貼為目的的機構(gòu)。他給當事方的是一個形式上的公正。
最后我談一下“對打”問題。對美國，我們雖然在多邊，用兩年三年的官司打下來，我們出口的實實在在的利益已經(jīng)受到影響。WTO是一個說理的地方，但是時效慢了一點“對打”。2006年11月，美國對中國發(fā)動第一個反補貼。09年6月份，我們對美國發(fā)起了第一起“雙反”調(diào)查。我們很成功地計算出了美國硅鋼的補貼；第二起案件是肉雞案，我們創(chuàng)造性地發(fā)展了美國的利益?zhèn)鬟f理論，也算出了補貼率；在兩天前剛剛公布的裁決，對美國的汽車我們也做出了補貼。對美國的三個反補貼案件，我們都做出來了。按照美國人的性格應(yīng)該是一個接一個地在WTO起訴我們。
龔老師：都會告到WTO去？
郭策：如果有措施都會的。
龔老師：昨天我看了一下材料，硅鋼案專家組設(shè)立的請求已經(jīng)通過了，美國人不滿，他說是全方位不滿判決？
郭策：美國人只是不滿意程序，在補貼計算方面都是挑戰(zhàn)程序，在實體問題上沒有挑戰(zhàn)，比如是不是計算錯誤，是不是有專向性都沒有挑戰(zhàn)。
龔老師：為什么是在程序上？
李成鋼：我替郭處長插句話，這反映了中美兩國辦事差異。我們挑戰(zhàn)的基本上都是實體問題，美國人挑戰(zhàn)我們的，首先容易暴露出來的是程序問題。比如說，我剛才講到的東西，他先挑戰(zhàn)透明度的問題。所以，我認為中國融入多邊，包括下一步進一步地主導規(guī)則，程序意識要進一步提高。程序具有獨立的價值。攻別人案件的時候就會發(fā)現(xiàn)明顯的瑕疵。這也是中美的文化差異體現(xiàn)。
龔老師：程序問題是最致命的，而且成本比較低。
郭策：美國人為什么沒有挑戰(zhàn)實體問題，有兩個原因。一個原因是美國人不希望這個裁決出來之后，對規(guī)則在實體上澄清，束縛自己的手腳。他不希望規(guī)則朝不利于他的方向發(fā)展。
另外，美國整體來講還是評價了一下勝訴點。在程序方面獲得的勝利和實體上獲得的勝利進行權(quán)衡，程序方面也許更有利。但是程序上的瑕疵有大有小，大的瑕疵會使這個案件徹底不存在，而小的方面則不是這樣。
最后，我講一下，美國是很年輕的國家，是崇尚強者的國家。對美國來講，中國作為一個新興的貿(mào)易大國，我們在多邊不斷戰(zhàn)斗的同時，雙邊要保持戰(zhàn)斗力。我們在短短的時間內(nèi)，就可以計算出美國的補貼來。本月會對歐盟的補貼案發(fā)出裁決。一些發(fā)展中國家很好奇，你們怎么算出美國的補貼的？你們的裁決有英文版嗎？他們還是很愿意學習的。在反補貼調(diào)查方面，我們和發(fā)展中國家已經(jīng)拉開距離。我們在裁決方面要向歐盟和美國看齊。謝謝。
龔老師：我問一個務(wù)虛的問題，再問一個務(wù)實的。我個人也接觸WTO的案件，案件的法律技術(shù)非常重要，但是案件的造勢也非常重要。在中國商務(wù)部對外發(fā)起WTO訴訟的時候，你們的考量是產(chǎn)業(yè)在背后的推動為主，還是處于全局為主？這和USTR是有對比的，中國在這方面做得怎么樣？第二個問題是附加的，往往看到中國在WTO里訴訟的時候，應(yīng)訴會有一個說法，你告我可是你做得也不怎么樣甚至更差。這個不怎么樣或者更差？這是一個法律上的抗辯嗎？如果不是，是不是處于一個造勢上的考量？
前幾天和李司長在香山開會，他有一句話讓我感觸很深。李司長說，中國在WTO里打官司，不要對人強調(diào)你的特色，你的不一樣，你不能通過這個博得同情，也別指望獲得這個獲得理解。你只有用他的語言，包裝得和他一樣，才能有勝算的可能。這是什么意思？這對我們在學貿(mào)易法的學生有什么啟發(fā)和要求？
王軍：有一個背景要交待一下，現(xiàn)在出現(xiàn)了兩個角色，商務(wù)部里有兩個部門，請把它們的關(guān)系講一下。剛才郭處提到了“對打”，他的部門叫公平貿(mào)易局，它和條法司是怎么協(xié)作的？
郭策：公平貿(mào)易局是負責兩部分的工作，一個是中國貿(mào)易救濟調(diào)查機關(guān)。我們對進口產(chǎn)品發(fā)起反傾銷、反補貼和保障措施調(diào)查，這是我們的武器，是“對打”的資本，簡稱“進口保護”。還有一部分是中國產(chǎn)品在國外被打了，我們中國政府被法補貼調(diào)查了，我們還有出口部的同事是負責應(yīng)訴的，協(xié)調(diào)中國各個部門怎么填答卷，簡稱“出口維護”。如果在多邊規(guī)則討一個說法的話，就由李司長來處理。
李成鋼：我曾經(jīng)給公平貿(mào)易局的職能歸納為“接招、出招、找茬”，接招就是替企業(yè)應(yīng)訴，出招就是去找別人。找茬是看其他國家的貿(mào)易壁壘，對企業(yè)是一個指引，他出門的時候知道是天晴還是下雨，我們出報告也是給外界一個信號，你們的招數(shù)我們是知道的。我們兩各單位從多邊來說是上下游的關(guān)系。他們那邊把事都處理了，如果要到多邊去，我們就接過來，379是我們替出口去告，解決問題是接招。
現(xiàn)在是虛實結(jié)合，兩實一虛。就我們在WTO多邊打官司來講，我們通常注意什么問題呢？我們從造勢來講，你如果讀專家組的報告，基本上套路都是固定的。他會先說字典里這個詞什么含義，這個概念是以組合詞的形式出現(xiàn)，還是以非組合詞的形式出現(xiàn)，他先把字典里的意思拎出來。然后，放到文件里來看是什么意思，還要考慮其他的協(xié)議和規(guī)則，基本上是這么一個套路。中國人剛進去真難受。在有些案子中，我們的處境是有苦說不出來。而且中國的情況，剛才龔老師提到，盡管我們越來越覺得在WTO不應(yīng)該過多地渲染中國的獨特性，但是我們中國確實有和其他的國家不一樣的地方。比方說在一個案件中，我們講進口書報刊訂閱的時候，你要所在單位給你開證明。老外專家組成員、上訴機構(gòu)成員就摸不清頭腦，中國13億人每個人都有單位嗎？我們說有啊。足球運動員單位在哪里？俱樂部啊，小孩呢？所在的社區(qū)啊？農(nóng)民呢？村啊。他們非常感興趣，那個聽證會開得還是充滿了歡聲笑語。
為什么我講中國注定影響WTO？因為很多東西無法無縫對接。我們在出版中的概念“批發(fā)”和“總批發(fā)”無法翻譯成英文，找不到對應(yīng)的詞。最后我們創(chuàng)造性地在WTO的程序中用拼音來表達，我們堅決反對美國人翻譯這個概念。你會看到他們努力地用西式口腔發(fā)中國的拼音，那種感覺非常好。所以，有時候一些造勢，包括對中國情況的介紹，你不一定講多么有價值，但是要講事實狀態(tài)。
剛才龔老師講到，有時候并沒有過多的講你做得為什么，而只是講你也是這么做的，你也是錯的。從打官司講，這是一語中的。在這個案件中有那么一點點訴訟的策略。有時候，如果原告去告別人某個程序錯了，而這個事情你同樣也是這么做的，作為獨立第三方的裁決者，他們也會思考。WTO專家組要求，成員要保證在不同案件中立場的一致性，你不能隨便改變你的觀點。有時候，我們也是希望用這種東西在非法律層面去影響專家組和上訴機構(gòu)。我本人做過仲裁員，我們都是人，不是神。所以在WTO里打官司，我們有時候強調(diào)講故事。在379這個案子中，律師準備了一個訴訟策略，我全推了，我說要從講宏觀的層面給他們講，從概念上先去講，這種做法會形成雙重救濟。你不要上來就在具體案件中看是否存在雙重救濟，這樣就累了。要從概念中講，中國在被認為是非市場經(jīng)濟的時候，反傾銷怎么做的，反補貼怎么做的。這樣就很自然了。
龔老師：介紹大背景做鋪墊？
李成鋼：對，從現(xiàn)在來看，專家組接受了，只說說likely，說是很可能發(fā)生的。上訴機構(gòu)補足了后面一半的路，講故事其實是很重要的。你如果能夠把一個故事講到讓人家深信到血液里，他一定會想方設(shè)法替你找規(guī)則中的例句。上訴機構(gòu)在解讀WTO雙重救濟的時候，你們看對《補貼與反補貼協(xié)定》19.3、19.4做了分析。他基本上是把相當大的戲份給了19.3“一個適當?shù)慕痤~”。由于規(guī)定了一個適當?shù)慕痤~，你那個19.4是說補貼稅不低于補貼幅度，這是一個起碼的規(guī)則，但并不是說低了就是合適了，什么是合適？如果滿足了19.4，那19.3存在的意義在什么地方？任何的文字都是有意義的。我們從這個案子中說這里有很多值得我們總結(jié)和探索，技術(shù)是多個角度的。
我們在準備書面陳述的時候，從法律抗辯來講，并不乏這方面的分析。但是同時我們的大背景要講清楚。現(xiàn)在回頭來看，我們的策略是對的。我們的律師團隊回去以后溝通，經(jīng)過他們高級合伙人的討論，他們認為我的這個策略是可行的。實踐檢驗還可以。這就回應(yīng)您剛才說的造勢的問題和法律技術(shù)問題。
說到產(chǎn)業(yè)的作用，我在公平貿(mào)易局工作的時候做過一個課題，關(guān)于多邊打官司的驅(qū)動機制。我認為最理想的是企業(yè)推動，然后由企業(yè)組織來和政府溝通，政府代表產(chǎn)業(yè)出面，這是一個最理想的方式。活生生的實踐來源于企業(yè)。這也是美國，包括歐盟一些發(fā)達經(jīng)濟體的一些普遍的做法。很遺憾，我們的企業(yè)總體上力量比較弱，真正像華為、中興這些比較大的企業(yè)，我們的服務(wù)方面還差強人意。在很多的爭端中，政府還是基于對宏觀利益的判斷和評估。很多時候是我們倒著推。但是好在，中國企業(yè)有一個很好的優(yōu)點，當政府找上門的時候，他們愿意配合。
提問：李司長，各位專家學者，大家好。我是大三的學生，我現(xiàn)在想站在學生的角度問一個問題，和龔老師的問題有異曲同工之妙。您剛才談到熱點問題的投資議題中的國民待遇問題，您說日韓向您提出要無限制的國民待遇，您通過尋找日韓之間的服務(wù)貿(mào)易協(xié)定當中一些限制的措施，通過這種巧妙的方式來解決了這個問題。這個方式不是一個持久有效的方式，由此我發(fā)現(xiàn)可能在解決WTO這些案例問題的過程中，不僅僅是涉及到政策法律法規(guī)問題，或者是一些純國際推理問題，還涉及到科學的經(jīng)濟數(shù)據(jù)分析等等一系列知識和方法。像剛才郭處長所說的，他計算出了補貼。想請問您，我們作為對外經(jīng)貿(mào)大學法學院的學生，如果將來想從事WTO貿(mào)易投資領(lǐng)域，我們是否需要在經(jīng)濟、法律交叉的領(lǐng)域進行深入的研究，如您覺得需要的話，當下比較合適的領(lǐng)域和方向有哪些？
李成鋼：我本科在北大讀的法律，我在德國讀的法律經(jīng)濟學。我自己的感受，我在讀完法律經(jīng)濟學之后，尤其是讀了像科斯定理等著作，包括威廉斯的理論，哈佛學派的理論，使我對一些經(jīng)濟性問題的感悟能力提高了，這是一方面。第二方面，我們在處理貿(mào)易問題的時候，WTO規(guī)則有三部分人在關(guān)注它。一部分人是法律的，一部分人是貿(mào)易的，最后拍板是政治人物。前面技術(shù)性的工作都是法律和經(jīng)濟人更多的關(guān)注。如果我們在貿(mào)易領(lǐng)域，貿(mào)易投資說到最后都和利益，都和錢有關(guān)。如果和利益和錢有關(guān)系，了解一點經(jīng)濟學，無論是微觀還是宏觀，對我們今后的工作都是有所裨益的。只不過有一個深淺程度問題的。有的領(lǐng)域可能要通過模型測算。包括郭處長做調(diào)查的時候，有些需要對數(shù)據(jù)進行逐一比對，從某種意義上，他們做的是法律經(jīng)濟學的事。如果按照規(guī)則來做，體現(xiàn)了法律人的素養(yǎng)，你測算出來，把補貼推導出來，既要有法律人的素養(yǎng)，同時還要有經(jīng)濟學人的功底。
謝謝。
提問：剛剛李司長談到入世十年以來，經(jīng)歷了訴訟之路，在WTO打官司一般都是在爭端解決機制下進行。中國在大而又沒有特別大的情況下，爭端解決機制是一個很好的平臺。在回顧爭端解決機制這十五年的歷程，你們認為有哪些現(xiàn)象和問題值得總結(jié)，又有哪些值得關(guān)注？
李成鋼：你以前對我們的工作安排沒了解吧？我們司在去年下半年布置了一項工作，對我們在WTO里經(jīng)歷的所有的案子做一個回顧，今年會形成一本書，作為中國入世十周年的出版物。在這個書里，我們既會逐案的對我們處理案件的點點滴滴，無論是得與失，從我們直接操盤的政府官員的角度去做一些評點。同時，我們也會比較系統(tǒng)性地談一談在十年過程中，我們團隊的成長，我們法律素養(yǎng)的提高，我們勝負觀的改變。不同的人有不同的想法，從我們的角度來說，固然我們對379的勝利歡欣鼓舞，我們更多的是因為他們是我們在WTO里第一次單挑美國超重量級的選手，而且這一戰(zhàn)的后果對我們團隊今后的工作環(huán)境有很大的影響。如果我們忽悠老板忽悠了半天，結(jié)果被人打了一頭包回來了。那老板還能夠讓你玩嗎？但是從整個WTO歷史這個視角來看，我們要淡看勝負。為什么這么說？我一直認為對WTO，規(guī)則不要把他上升到很神圣的高度，其實他固然有很多的法學原理、經(jīng)濟學原理，但是從WTO規(guī)則角度來說，他實際上是通過談判之后形成了比較均衡的利益分割的尺度。他的規(guī)則是一個利益分割的尺度。對于我們在既有規(guī)則下的利益，我們要避免其被不善意的或者是被無意中損傷、損害。我們爭到的是利益，我在很多場合都講，我們不要把他上升為一種氣，贏了中國人就站在道德正義的一面，我們可以完全藐視美帝國主義。DS379案出來之后，方方面面都很關(guān)注，希望進行宣傳，我們的部長說“淡定”。我作為主要操盤手來說，一開始有點接受不了。我們經(jīng)受了這么大的壓力，然后絕地反擊。經(jīng)過一段時間下來，我覺得這是對的。“淡定”這兩個字讓我陷入了很多的思考。從既有勝又有負的方面來說，要淡定。不要勝了就喜，敗了就衰，這對人的身體也不好。我們要理解我們很多的制度設(shè)計，天生下來就不是按照規(guī)則來設(shè)計的，我們有些規(guī)則是經(jīng)歷了五六十年沿襲下來的。當拿著WTO規(guī)則對照他的時候，多少有點不順眼，看起來不那么好看，這是很正常的事。這是拿WTO規(guī)則來看的，不是我們自己來看的。
有一些規(guī)則的修改和調(diào)整未必不符合我們自身。這一點恰恰是我們團隊在打的過程中，內(nèi)心非常糾結(jié)的一方面。毋庸置疑，我們的某些政策中，可能確實有不合理。有些政策的實施，由于政策設(shè)計未必預見到將來發(fā)展，很可能不符合長遠利益。經(jīng)過這個的調(diào)整，有利于我們今后的工作。我們處理金融信息服務(wù)，通過磋商，原本沒有許可，新華社管的時候。現(xiàn)在，從表面上看，我接受了美方的觀點。但是我通過調(diào)整之后，這種管理體制更健康更有利與我們的發(fā)展，也有一些積極的部分，我們要積極地去看待他們。
作為負責打官司的人，我內(nèi)心有糾結(jié)的成分：所有的點，我都應(yīng)該去抗辯，在你們下結(jié)論之前，無理我都要狡三分。但是你離開談判桌，作為一個人理性地思考，這些是不是都是好的？未必要顯露在談判桌上，因為角色不允許你這么做。但是你可以把他帶回家，向你的老板匯報，和相關(guān)部門溝通，讓他們更坦然地面對，做出有利于中國發(fā)展的積極措施。
如果有這樣的想法，有這樣的世界觀，中國將笑傲世界。
盛建明：有一句話是，成功不能改變你，失敗不能擊跨你，平淡不能淹沒你的時候，你就站在了生命的高處。
王軍：最后按照慣例，我簡單說點感想。
講什么呢？WTO我確實沒有深入進去。今天同學們都有收獲，大致來自兩個方面：有些同學可能屬于特別的有精力那種，他們會想將來什么樣的工作能夠讓我把精力投入進去。這種同學今天可能找到了一個方向，將來去做WTO的律師。第二個收獲是我們有些碩士生、博士生正在找課題。前面說到的很多都可以作為一個研究課題。還有一點，我們確實看到了幾個大人物坐在臺上，他們的風范，特別是李司長的風范。你將來要做一個演說家、政治家，這就是你的榜樣。還要爭取超過他們。 | 
