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離婚 |
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| 離婚案件中舉證問題的運用 |
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作者：石家莊趙麗娜律師編輯
出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/5/31 12:01:00 |
離婚案件中舉證問題的運用離婚案件雖然涉及夫妻感情是否確已破裂、子女撫養以及財產分割等諸多方面，但當事人在舉證過程中，往往感到力不從心，證據不好收集，或不知從何下手。但民事訴訟的審理原則卻是“誰主張、誰舉證”，當事人一方不能在舉證期限內舉出對自己有利的證據，往往要承擔不利的后果，或自己的訴訟請求得不到法院的支持。因此，如何在離婚案件中收集證據及運用，就成為當事人甚至是律師尤為注重的問題。
一、離婚案件中可以提交的證據種類及其總體說明。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規定，
民事訴訟證據有以下幾種：
1、書證；2、物證；3、視聽資料；4、證人證言；5、當事人的陳述；
6、鑒定結論；7、勘驗筆錄。
應該說，婚姻案件的處理過程中，以上幾類證據是大量被運用的。但是，當事人對于證據的收集及其運用往往存在誤區。這是由于，當事人一般在離婚訴訟之前，對于法律不甚了解，往往是馬上面臨了上法庭了，才匆匆忙忙看一下《婚姻法》等相關法律，或咨詢相關律師或有經驗的朋友。并且，當事人在對于法律條文的理解上，往往是斷章取義，只記得對自己有利的那一個條款，而忽視了上下文的相關聯系，理解片面。另外一個特點，是受社會各種流傳的錯誤說法的影響，做了很多無用功。比如，社會上流傳著“誰先起訴誰吃虧”、“帶孩子財產會多分”、“如果對方不同意，第一次打官司法院一定不會判離”、“只要找出對方有第三者的證據，一定能得到賠償”等瑕疵觀點，使得自己在取證方向上有所偏差，甚至“花冤枉錢、辦冤枉事”的現象普遍存在。比如：
（一）當事人不必要花大量的金錢精力去調查另一方的婚外性行為。
在離婚案件中，由于第三者原因導致離婚的案件，在我們受理的案件中的比例占到了1/2以上。在處理離婚案件過程中，無過錯方往往掌握不了過錯方的確鑿證據，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機去調取另一方有過錯的證據，甚至不惜血本，請人或請“偵探公司”出調查，而忽視了對于共同財產的調查取證及保全工作。因此，我們認為，如果過錯方不存在《婚姻法》四十六條規定的幾種情況，不存在重婚、同居行為，當事人花過多的精力和金錢去調查另一方的婚外情是大可不必的。在審判實踐中，當事人另一方存在婚外情行為的直接證據是非常難以取得的，而間接證據再多，法院一般也不肯輕易認定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當事人收集到了另一方有婚外性行為的證據，但只能作為申請“無過錯方多分財產”的一個理由，而提起賠償依據不足。而無過錯方多分，一般在法院判決書中只是一個“量”的平衡的問題，在財產分割上，不會引起“質”的差別。
（二）當事人在提起訴訟前，或在接到法院傳票后，應特別注重共同財產證據的調查收集。
如我以前所述，每年三萬對離婚案件中，通過法院訴訟離婚的占到40%以上。應該講，每個人都不愿意打官司，不論原告還是被告。而“法庭上見”，幾乎全都是對于財產分割達不成一致意見的后果。因此，作為原告，在起訴前，一定要注意做好訴前準備工作。因為目前，法院一般都能嚴格按照最高院關于舉證期限的規定，給予原告一個舉證的時限，如果原告在舉證時限（簡易程序一般為十五天，甚至有七天的，普通程序一般為一個月）內沒有舉證，法院當然不會主動告之你喪失舉證權利，但有經驗的對方律師會及時指出來，使當事人陷入尷尬境地，甚至失去了財產分割的機會，這是非常讓人痛心的。另外，一定要注意運用申請法院調查收集證據的權利。在離婚案件中，大量的財產證據必須靠法院去收集。比如，銀行存款一般是需要法院查詢的；股票資金對賬單是需要法院開具調查令再由委托律師收集的。甚至現在有的單位，調查其員工的工資情況，也要法院出具調查令。在上海，如果查詢房地產資料的內檔，往往也被告之要求法院調查收集。此外的鑒定報告，比如價格鑒定、親子鑒定等，均需法院委托，否則，單方證據對方不予以認可。因此，靈活運用申請法院調取證據的權利是相當重要的。
在申請法院調查取證過程中，要有二個“不怕”。第一，不要怕法院嫌麻煩。法院法官的任務是審案，審理案件是其工作，面對一個簡單的案件，一般法官都會喜歡處理。而對一個相對復雜的案件，特別是律師一次次出開調查令、或申請法院一次次去取證的情況下，有的法官會顯得不耐煩。這時，對于當事人來講，如果你的權利尚未喪失，就不要看法官臉色作決定，因為法官只給你打一次交道，而判決結果確要影響你的一生。對于律師來講就不同。有的律師往往會看法官的臉色，因為律師還有下一次和法官打交道的機會，他給法官“面子”，法官下一次就可能給律師“面子”，但實質傷害了委托人即當事人的權益。因此，作為委托人，在選擇律師時，一定要選擇一個敢于堅持原則，把維護當事人權益放在第一位的律師，哪怕費用高一些，但確有更好的后繼保障。
（三）關于爭取孩子撫養權的取證技巧。
在我們代理的離婚案件中，70%的案件存在爭奪孩子撫養權問題。其中又包括兩種：
其一：真心愛孩子，愿意和孩子一起生活；
其二：為了得到房產或更多的財產，以孩子為籌碼。
作為律師，我們不考慮你是出于何種原因爭取孩子的撫養權，我們只考慮如何達到委托人的目的。具體爭取孩子撫養權的相關法律規定及處理原則，
首先：雙方基本條件的取證。
由于我們辦理的離婚案件中，白領及以上人士居多。因此，夫妻雙方的基本條件，如工資、文化學歷等差距不大，但這并不表示就沒有差距，比如，一方的思想品質，就在爭取孩子撫養權方面尤為重要，因為直接撫養方的思想品質，會直接影響下一代的健康成長。因此，取得這一方面的證據，是比較重要的。
其次：雙方父母基本條件的取證。
現代生活節奏較快，很多時候，孩子往往不是夫妻任何一方帶，特別對于學齡前兒童，往往是一方的父母帶。因此，孩子以往的生活環境，以及長期帶孩子的父母的意見及身體情況，往往也是影響孩子撫養權的一個重要方面。
再者：孩子生活環境方面的取證。
離婚案件中孩子撫養問題的處理原則，是不影響孩子的健康成長。如果雙方離婚，但有一方距離學校較近，或生活小區成熟，對孩子入學、生活最為有利，當然得到孩子撫養權的可能性就會更大。因此，這方面的取證工作也是必須的。
最后，孩子的意見相當重要。
一般，法院在處理撫養問題上，會認真聽取十周歲以上孩子的意見，并做筆錄入卷。在離婚前或離婚過程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意隨自己生活是尤為重要的。十周歲以上的孩子一般比我們這一代人更為成熟，對于離婚的含義及后果都基本了解，雖然這樣會對其造成傷害，但這種傷害是避免不了的，使孩子歸對其最為有利一方撫養，算是對其的補救吧。
二、離婚案件中，各類證據運用中的特點及應當注意的問題。
1、書證：書證是指以文字、符號、圖畫所記載或表現的內容、含義來證明案件事實真相的書面材料。離婚官司中，書證被大量運用。比如：結婚證、公證書、保證書、遺囑、借條、情書等。我們在代理案件過程中，發現書證容易出現的問題有：
1）書證形式有瑕疵。比如結婚證，有個別當事人的結婚證是通過親朋好友的關系辦理的，當事人并未親自到場；或者，結婚證根本就是花錢買回來的，根本不具備法律效力。這樣，在處理離婚案件時會引起一系列的問題。目前，出現此類問題的地域主要在內地中、小城市或農村。
2）書證內容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如離婚協議。按一般規定，離婚協議應該包括三項內容，其一，夫妻離婚的合意；其二，財產分割的合意；其三，子女撫養問題的合意。約定的內容應該明確具體，具有可操作性。但當事人往往重視不到問題的根本，疏忽基本內容的完整及可操作性，導致協議無效。比如，有的離婚協議在財產問題上寫道：“夫妻共同財產一人一半”。這樣寫好像已經很具體明確了，但其實是存在很多問題。比如，夫妻共同財產有哪些？銀行存折有哪幾種有多少錢？家具、電器如何分？總不能一人一半吧！只是這樣簡單籠統地寫上去了，如果一方故意有所遺漏，很難根據婚姻法的相關規定追究其故意隱匿財產的責任。再如，有的當事人約定，“一方如果對另一方不忠，所有共同財產歸另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如果劃分“不忠”的標準就是一個模糊的概念，可能由于約定不明導致這個條款無效，過錯方受不到應有的懲治等等。
在應用書證時，應該注意以下問題：
1）提交的書證注意與其他證據形成鏈條，一起補強所要證明的事實。比如，女方欲證明2月14日晚上，男方與第三者幽會，卻謊稱在昆明出差，現在的書證有：
（1）男方2月14日晚九時的出租公司的車票，證明男方當晚在廣州，并非在昆明；
（2）女方提交的當事人陳述，證明該日晚十點鐘打電話給男方時，男方極不耐煩，以手機快沒有電為由，急于掛電話；
（3）女方同事的證言，證明當晚八時許在廣州某酒吧看到男方與一女性在一起；
（4）女方提交的2月15日的手機錄音，證明次日男方仍欺騙其在昆明；
（5）女方的同事證言，證明2月15日其向男方單位打電話，男方接聽了電話，證明男方當時就在單位。
（6）女方父母的證言，證明2月13日，女方父母也聽到男方說要去昆明出差。
（7）某酒店的住宿發票，證明2月14日晚男方在此住宿。
（8）某酒店前臺小姐的錄音，證明2月14日晚，男方是與一女子同時入賓館房間的。
在以上證據中，若僅憑第一份書證，即2月14日晚九時的出租車票，以及第7份證據，住宿發票，證明男方與其他女子一起關系曖昧，顯然是不夠充分的，但如果與其他證據一起形成了證據鏈條，證明力大大增加，法院采信的機率也會大大增強。
2、物證；由于物證具有客觀性，不受主觀因素以及訴訟環境的影響，因此，具有較強的客觀性和真實性。在訴訟當中，物證證實內容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭糾紛中涉及的物證本身不就是太多，加之當事人缺乏保存意識，導致當事人舉證的物證數量較少。目前，常見的物證有：毛發、照片、禮物等。
3、視聽資料：從證據學上講，視聽資料是指利用錄音、錄像、光盤、電影膠片等反映的圖像和聲音，以及電腦儲存的資料來證明案件真實情況的證據。隨著時代的發展，以及當事人舉證意識的提高，越來越多的視聽資料證據被當事人采用。比如，手機錄音，MP3錄音，錄音筆錄音等。此類證據的特點是：
1）證明材料的直觀性。不論是錄像還是錄音，一般都是當事人或其他相關證人直接的表述，特別對于離婚案件中當事人的自述，往往可以認定為自認，一旦反應在錄音資料或錄像材料上，當事人若想推翻，須另行舉出反證。形象性、直觀性更能反映出客觀事實，因此，此類證據證明力較強。
2）取證時間的不確定性。在婚姻案件中，取類似證據往往不能使得取證對象知曉，或一般只能采取秘密手段，因此，當事人一方往往說了半個小時或更多時間，也不能將要取證的內容表述出來。
3）取證時間的階段性。一般只能在提起訴訟或與對方正式談離婚之前，才能取此類證據。并且，絕大多數視聽材料證據都是圍繞著對方當事人收集的。當另一方當事人心有警備戒心時，此類證據基本不能獲得。
4）“偷拍偷錄”不合法證據與“私自拍錄”合法證據的易混淆性。根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為評定案件事實的依據。因此，證據收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權益或者違反了法律的禁止性規定上。比如，在什么場合：為了調取不忠證據，而侵入第三住宅，是侵權行為，當然取得的證據不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問題。但是，如果取證目的已達到，卻又另行對第三人的人身或精神進行侮辱，則又構成了侵權行為。再如，安放錄音設備是在自己家里，不構成侵權。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過非法手段獲取的在第三人居室內的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過法律禁止出售的竊聽設備獲得的證據就不具備合法性，因為收集證據的手段就不合法，等等。
4、證人證言；是批證人就自己所了解的案件事實向法院和當事人所作的陳述。證人證言特點：
（1）夫妻生活的私密性，決定了婚姻家庭生活的事實，不具有公開性及社會性。
因此，能夠了解夫妻生活部分情節的知情人范圍往往限于當事人的親朋好友之間，證人證言往往與出證一方當事人關系密切，或者與雙方當事人關系密切，證言內容具有一定的傾向性。雖然根據民訴法的規定，凡是知情案件真實情況的人，都有作證的義務，但此類證人證言的證明力相對較低。
（2）證言內容往往具有主觀性。
由于每個人的倫理道德觀念不同、社會生長條件不一，因此，每個證人對于婚姻家庭糾紛事實的認識也相差甚遠。在收集證人證言時，注意盡量避免證人的主觀臆斷或證人的觀點，盡量避免證人的感情色彩，保證證言的客觀性和真實性。當然，有條件地適度運用證人的觀點，也并非未嘗不可。比如，在證言筆錄的最后的補充當中，證人完全可以根據自己所掌握的情況發表一下對于原、被告婚姻的態度。
（3）證言內容往往并非來自親身感知。
由于夫妻之間生活的排外性，導致在很多情況下，證人證言證實內容的來源都是一方當事人，即當事人轉述給證人。轉述本身就帶有強烈的感情色彩，在一定程度上會影響證言的真實性，形成所謂的“傳聞證據”。這類證據證明力較低，需要其它類別的證據進行補強印證。
（4）當事人往往對證人證言具有依賴性。
由于婚姻案件取證特別是對于夫妻感情是否確已破裂取證較為困難，因此，很多當事人往往將希望寄托于當庭陳述上面，有的律師也要求當事人在庭后或開庭時向法院遞交“自訴書”。事實上，婚姻案件中，僅有當事人陳述證明力明顯會力度不夠，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，當事人陳述不能單獨作為認定案件事實的依據，因此，需要當事人或律師注意收集、提供其他證據進行補強。
5、當事人的陳述：（已在證人證言中有述）
6、鑒定結論；鑒定結論是具備鑒定資格的鑒定人運用自己的專業知識，根據當事人提交的證據材料，針對專門問題進行分析、鑒定后所做的結論�；橐霭讣校Ｒ姷蔫b定結論有：傷殘證明、診斷證明、精神狀況證明、親子鑒定結論、房屋價格評估報告等。對于傷殘證明及醫院的診斷證明，主要應運于有家庭暴力行為的案件中。精神狀況鑒定證明，主要出現在一方不具備完全民事行為能力或為限制民事行為人的情況。而親子鑒定，主要出現在一方對于孩子與自己的血緣關系產生懷疑的情況下。目前，做親子鑒定的鑒定費用在二千到三千元左右。一般情況下，鑒定需要法院委托，也可以單方委托律師鑒定。一般結果會在兩周左右出來，準確率為百分之九十九點九九。鑒定結論是法院采信幾率較高
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