商品房認購書的若干法律問題研究
在商品房買賣中，購房者與開發(fā)商磋商之后，達成意思一致，雙方可以直接訂立正式的預(yù)售或者現(xiàn)房買賣合同。但在實踐中，開發(fā)商為了及早將商品房銷售出去或者在事實、法律上存在當時不能克服的銷售障礙，開發(fā)商往往在與預(yù)購人訂立正式買賣合同之前，先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽訂前買賣雙方行使權(quán)利、承擔義務(wù)的書面憑證。認購可分為取得預(yù)售許可前的認購和取得預(yù)售許可后的認購，前者又稱為內(nèi)部認購，后者又稱為外部認購。
一、認購書的性質(zhì)
從目前實踐來看，認購書的內(nèi)部一般包括：（1）雙方當事人的基本情況；（2）房屋基本情況（含房屋位置、面積等基本情況）；（3）房屋的大概價款計算；（4）簽署商品房買賣合同的時限規(guī)定；（5）雙方為簽署正式買賣合同所應(yīng)從事行為的義務(wù)性規(guī)定；（6）定金條款。認購書包括認購書、訂購書、預(yù)定書、房號保留協(xié)議等等形式。
[1]對于認購書的性質(zhì)，目前存在如下觀點：（1）認購書為意向書；（2）認購書為預(yù)售合同的從合同；（3）認購書為正式的預(yù)售合同；（4）認購書為附條件的商品房買賣合同；（5）認購書是預(yù)約合同。通說認為認購書屬于預(yù)約。預(yù)約，是指約定將來訂立一定合同的合同，預(yù)約中約定將來要訂立的合同為本約。之所以認為認購書為預(yù)約，其理由在于：
1、認購書已經(jīng)具備合同的要素。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）的規(guī)定，只要一方向另一特定方發(fā)出內(nèi)容具體確定的要約，另一特定方對此表示同意，合同就可成立。根據(jù)我國合同法理論，合同的有效成立要件包括（1）合格的合同主體；（2）真實的意思表示；（3）內(nèi)容合法；（4）形式合法。而認購書已具備合同的上述有效成立要件，故從其性質(zhì)來看屬于合同的一種。
2、認購書是對將來訂立商品房買賣合同的約定。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第16條的規(guī)定以及目前實踐中采用的建設(shè)部與國家工商行政管理局印發(fā)的《商品房買賣合同示范文本》來看，商品房買賣合同確定的內(nèi)容要比認購書多得多，認購書只不過是對商品房買賣的最基本情況進行約定，其主要權(quán)利義務(wù)在于約束雙方于一定時限內(nèi)就簽訂商品房買賣合同進行磋商談判，而并不是正式買賣房屋，故其不是商品房買賣合同。
3、從認購書的內(nèi)容看，認購書雖然與商品房買賣合同存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，但這是由預(yù)約的本身特性決定，認購書本身具有獨立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與商品房買賣合同并不存在主從合同關(guān)系。
4、認購書從性質(zhì)看，其不是附條件的合同。所謂附條件的合同，是指當事人在合同中約定了一定條件，在條件成就之前，權(quán)利人不能行使其權(quán)利，義務(wù)人也不必履行其義務(wù)，一旦條件成就，則權(quán)利人行使權(quán)利，義務(wù)人履行義務(wù)。在附停止條件的合同中，本合同已在訂約時成立，但在商品房買賣中，商品房買賣合同在認購書有效成立時尚未成立。而且附條件的合同，其是否在當事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)是不確定的，但認購書明顯在雙方當事人之間存在法律拘束力。
綜上，認購書的性質(zhì)為預(yù)約。最高人民法院民一庭在對《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商品房買賣合同司法解釋》）的進一步解說中也明確了這一點。
二、認購書的效力認定
如前所述，認購可分為內(nèi)部認購和外部認購。對于內(nèi)部認購，一般來說，簽訂認購書時，應(yīng)當已對開發(fā)項目立項并辦妥規(guī)劃審批手續(xù)，此時開發(fā)項目已定型，所售房屋的面積、戶型、容積率、建筑密度、綠化率等建筑指標已確定，但可能未繳清土地出讓金和取得商品房銷售許可證，不具備商品房預(yù)售條件，不具備簽訂商品房預(yù)售合同的條件，故當事人簽訂了認購書。據(jù)此，對于認購書的效力認定實際上可以分為三個階段加以分析。
1、尚不具備認購條件而簽訂的認購書的效力。此時應(yīng)當依據(jù)《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定對其效力加以判斷。至于何為“不具備認購條件”，則應(yīng)當從商品房買賣的性質(zhì)出發(fā)考慮。商品房買賣的性質(zhì)是不動產(chǎn)交易，其預(yù)約的條件應(yīng)當比一般商品買賣的預(yù)約條件更為嚴格，不僅要求認購書中具備商品房買賣合同的核心條款，即房屋基本情況及價款，而且要求項目已立項、已辦妥規(guī)劃、報建審批手續(xù)，如果允許開發(fā)商在開發(fā)項目尚未立項時就向社會公眾銷售房屋，認購書就不是針對特定項目簽訂，認購書的所有條款都是不確定的，認購書實際上就缺乏商品房買賣的現(xiàn)實基礎(chǔ)，這一階段簽訂的認購書與非法融資無異，應(yīng)當認定無效。
2、內(nèi)部認購書的效力。對于內(nèi)部認購協(xié)議的效力，有觀點認為，根據(jù)我國《合同法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，未取得預(yù)售許可證所訂立的合同屬于違反法律的強制性規(guī)定，該合同自始應(yīng)無法律拘束力。且《商品房買賣合同司法解釋》第2條也規(guī)定出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效。雖然此處針對的僅是商品房預(yù)售合同，但應(yīng)理解為包括認購人與出賣人簽訂的任何種類的以購房為意思表示的協(xié)議，認購書也應(yīng)包括在內(nèi)。法律不應(yīng)該一方面禁止開發(fā)商在領(lǐng)取商品房預(yù)售許可證之前簽訂商品房預(yù)售合同；另一方面又允許簽訂認購書并收受定金，進而肯定其法律效力。但從盡量促成交易的立法精神考慮，如果開發(fā)商在訴訟前補辦了預(yù)售手續(xù)的，應(yīng)當認定認購協(xié)議有效。如果開發(fā)商在訴訟前未能補辦預(yù)售手續(xù)的，則應(yīng)當認定認購協(xié)議無效。但無論開發(fā)商是否在事后補辦了預(yù)售手續(xù)，其違反法律規(guī)定預(yù)售房屋的行為均應(yīng)當承擔行政責任。筆者認為，雖然法律明確規(guī)定未取得預(yù)售許可的房屋不能預(yù)售。但由于認購是先于預(yù)售的一個階段，認購書在性質(zhì)上屬于預(yù)約，是對將來訂立商品房預(yù)售或者買賣合同的約定，因此，對其效力判斷，應(yīng)當按照《合同法》對合同效力判斷的一般規(guī)定進行處理，而不應(yīng)以是否具備預(yù)售條件作為判斷認購書效力的依據(jù)。取得預(yù)售許可只是開發(fā)商履行認購協(xié)議的條件之一，如果開發(fā)商在認購書約定的簽訂商品房買賣合同的時限內(nèi)未取得預(yù)售許可，實際上構(gòu)成了對認購書的違約，理應(yīng)承擔違約責任。
3、外部認購書的效力。對此目前無爭議，即符合《合同法》規(guī)定的成立生效要件的，應(yīng)當認定為有效，協(xié)議雙方均應(yīng)依認購書的約定履行各自義務(wù)。
三、認購書的法律效力
合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力。具體到認購書的法律效力主要包括以下問題：（1）如果當事人一方違反認購書的談判義務(wù)，另一方當事人是否可以請求實際履行？（2）違反認購書的當事人應(yīng)當承擔的責任性質(zhì)以及賠償范圍？（3）認購書中的定金責任屬何性質(zhì)以及承擔定金責任后是否還可以要求損害賠償?shù)鹊龋ù瞬糠謫为氂枰哉f明）。
關(guān)于認購書能否強制履行的問題，實際上取決于對認購書這種預(yù)約的類型的認識。
按預(yù)約的內(nèi)容劃分，預(yù)約的類型可分為：（1）帶未決條款的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了交易的大部分條款，并且當事人都同意受其約束；當事人有義務(wù)就未決條款繼續(xù)談判。若他們不能達成關(guān)于未決條款的協(xié)議，則法院可以補充該缺失條款。該類型的預(yù)約，針對本約強加了實現(xiàn)交易的義務(wù)。（2）將行談判的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了未來交易不是直接受預(yù)約的約束，而是受本約的約束。雙方當事人只承擔進行談判，達成本約的義務(wù)。此類型的預(yù)約，針對本約沒有強加實現(xiàn)交易的義務(wù)。而對于認購書這種預(yù)約的類型界定，應(yīng)該綜合社會的客觀實際來考慮。如果將認購書定性為“帶未決條款的預(yù)約”，極易引發(fā)開發(fā)商的道德風險，先誘使對方簽訂認購書，收取定金，然后拋出不合理之交易條件迫使對方接受。購房者須對“簽署”契約負責，輕則喪失定金，重則被迫與開發(fā)商簽訂違心合同；即使開發(fā)商沒有提出不合理的交易條件，但是自預(yù)約簽訂到本約正式簽署已經(jīng)經(jīng)過較長的一段時間，客觀環(huán)境可能已經(jīng)發(fā)生變化，如果一定要求認購人必須簽署正式買賣合同，也違背公平正義。故將認購書定性為將行談判的預(yù)約，有利于保護認購人。
正是由于認購書屬于將行談判的預(yù)約，故在當事人一方違反義務(wù)，不履行談判義務(wù)時，只能要求違約方承擔違約責任，不能要求另一方當事人實際履行締結(jié)商品房買賣合同的義務(wù)。相關(guān)的法律依據(jù)為《合同法》第110條的規(guī)定，當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……債務(wù)的標的不適于強制履行……。
關(guān)于違反認購書的責任性質(zhì)以及賠償范圍問題，實際上也取決于對認購書的特殊性質(zhì)的認識。有觀點認為，預(yù)約當事人在他方當事人違反預(yù)約義務(wù)不訂立本約時，只能請求賠償信賴利益。由于本約尚未訂立、生效，以社會的一般觀念，當事人最終獲得履行利益的蓋然性還比較小。所以，當事人不能被判予履行利益，而只能被判予信賴利益。還有觀點認為，在我國法律中，賠償信賴利益損失對應(yīng)的責任救濟機制是締約過失責任制度，用締約過失制度賠償一方當事人信賴利益損失，其過錯須發(fā)生在簽訂合同過程中。而違反認購書是對認購書這一獨立合同義務(wù)的不履行，損害了基于認購書這一獨立合同本身產(chǎn)生的履行利益。如果將不履行預(yù)約義務(wù)，理解為因信賴將來簽訂商品房買賣合同造成信賴利益的損失，等于否定了認購書作為獨立合同的法律地位。因此，若認購書無特別約定，應(yīng)適用《合同法》的一般規(guī)定，追究當事人的違約責任。
實際上，以上兩種觀點的分歧是因為其觀察點不一致，一種觀點是從認購書是商品房買賣合同的預(yù)約角度出發(fā)，認定其賠償范圍為信賴利益。一種觀點是從認購書本身是一獨立合同的角度出發(fā)，認為其是違約責任，應(yīng)當按照合同法關(guān)于違約責任的規(guī)則處理。
筆者認為，在一方當事人違反認購書的約定而導(dǎo)致未訂立商品房買賣合同的情況下，實際上在一定范圍內(nèi)存在違約責任與締約過失責任的選擇適用問題。《合同法》第42條規(guī)定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。此規(guī)定的即為締約過失責任。由于認購書中當事人的主要義務(wù)即是誠信締約，所以，如果當事人在訂立商品房買賣合同過程中沒有盡到善意締約義務(wù)，則一方面其違反了認購書的約定，其應(yīng)當承擔違反認購書這一獨立合同的違約責任。另一方面其違反了《合同法》關(guān)于誠信締約（商品房買賣合同）的法定義務(wù)，其應(yīng)當承擔違反法定義務(wù)的締約過失責任。但應(yīng)注意當事人承擔違約責任并不以是否善意為唯一依據(jù)，如果是因其單方原因未能簽訂本約，即應(yīng)承擔違約責任，此處的“原因”不僅僅包括主觀上是否是善、惡意的判斷，還應(yīng)包括其他非法定免責事由以外的客觀情況。
但是應(yīng)當注意，一方當事人違反認購書的很多情況不能適用締約過失責任制度解決。（1）負有主動談判義務(wù)的一方當事人在認購書規(guī)定的期限內(nèi)根本未履行談判義務(wù)，此時雙方根本未進入到締約磋商階段，就不存在適用締約過失責任的余地，而只能要求違約方承擔違約責任。（2）雙方就締結(jié)商品房買賣合同已經(jīng)進行了談判，但因客觀情況導(dǎo)致一方當事人喪失了訂立商品房買賣合同的履約能力，最終導(dǎo)致未能訂立商品房買賣合同，此時因當事人主觀上無過錯，無法適用締約過失責任，但按照我國目前對《合同法》歸責原則的通說，我國《合同法》采用的是嚴格責任原則，此時當事人仍應(yīng)承擔違反認購書約定的違約責任。例如，原先開發(fā)商估計在30天后就能得到預(yù)售許可證，于是與認購人在認購書中約定一個月后訂立商品房買賣合同，但由于政府部門的拖沓，導(dǎo)致預(yù)售許可證在認購書規(guī)定的期限內(nèi)未能取到，但此處強調(diào)一點，如果構(gòu)成不可抗力，則免責。另外根據(jù)《擔保法司法解釋》第122條的規(guī)定，因意外事件致使合同不能履行的，不適用定金罰則。（3）雙方就締結(jié)商品房買賣合同進行了談判，并達成了商品房買賣合同，但一方當事人存在違反認購書中約定的從合同義務(wù)的行為，此時其從法律上來說，仍應(yīng)當承擔違約責任。
另外，在談判過程中一方當事人存在過錯的情況下，也未必就存在違約責任的承擔，而可能只承擔締約過失責任。這種情況是：雙方經(jīng)過談判并達成了商品房買賣合同，但一方當事人在談判過程中存在過錯行為，但這種過錯行為違反的義務(wù)并不是認購書中約定的談判義務(wù)以及其他從合同義務(wù)，所以此時當事人只能要求存在過錯行為的另一方當事人承擔締約過失責任，而無法要求其承擔違約責任。此處，實際涉及到在合同有效成立情況下，締約過失責任的適用問題，筆者認為締約過失責任的依據(jù)是締約過程中的過錯，而并不以合同是否成立生效為判斷依據(jù)。
關(guān)于賠償范圍，在承擔違約責任的場合下，《合同法》第113條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)該預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。由此可見，《合同法》規(guī)定的違約的賠償范圍包括兩部分：（1）因違約所造成的損失就是所謂的消極利益損失（是指現(xiàn)有財產(chǎn)的減損滅失和費用的支出）；（2）合同履行后可以獲得的利益的損失就是所謂的積極利益（可得利益、履行利益）損失。但實際上，在認購書的違約損害賠償中，實際上并不存在可得利益的損失。這是因為在《合同法》中，損害賠償中的損害指的是財產(chǎn)損害，而認購書中的義務(wù)就是談判義務(wù)，并不涉及可得財產(chǎn)利益的問題。這點實際上也能解釋為什么在認購書中雙方當事人往往要約定定金條款來約束當事人就正式訂立商品房買賣合同進行談判（因為其并不存在可得利益損失，而因一方當事人違約給非違約方造成的消極利益損失實際上也非常有限）。而在承擔締約過失責任的情況下，根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，其應(yīng)當賠償?shù)姆秶彩菬o過錯方現(xiàn)有財產(chǎn)的減損滅失和費用的支出，其同違約責任中損害賠償中消極利益的賠償范圍是相同的，只不過，對應(yīng)于締約過失責任，一般稱其為信賴利益損失。
因此，對于認購書來說，在違約責任和締約過失責任競合的情況下，賠償?shù)膶嶋H范圍是相同的，都是非違約方（在締約過失中是無過錯方）的現(xiàn)有財產(chǎn)的減損滅失和費用的支出。
四、認購書中的定金
1、定金的識別
實踐中，商品房認購書中對于認購人繳納的認購款項稱呼很多，有的是“訂金”、有的是“預(yù)定金”、有的是“押金”、有的是“房號保留金”等等，這就涉及到定金的識別問題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（下稱《擔保法司法解釋》）第118條規(guī)定，當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。故此，在商品房認購書中，應(yīng)當遵循以下兩個標準識別定金：
（1）當事人在合同中明確采用“定金”字樣表述所交付的金錢的，且合同內(nèi)容中沒有違背定金性質(zhì)的約定的。只要有“定金”字樣，即使沒有約定定金罰則，就應(yīng)當視為定金，除非有違背定金基本性質(zhì)的約定，則名為“定金”，仍應(yīng)視為一般的金錢質(zhì)。
（2）當事人在認購書中沒有采用“定金”字樣，但明確約定適用定金罰則的，則應(yīng)按照定金罰則處理；如當事人未約定該款項具有定金性質(zhì)的，則為一般金錢質(zhì)，不適用定金罰則的規(guī)定。實踐中，由于認購書一般是開發(fā)商單方擬定的，所以一般在認購書中的定金條款中只寫明“如認購人不按期簽約，該款（定金、預(yù)定金、房號保留金）不予退還”，并未寫明“開發(fā)商違約，應(yīng)雙倍返還該款”，對此，仍應(yīng)當認定其為擔保法上的定金。
2、認購書中定金的性質(zhì)
按照民法理論，定金分為五類：立約定金、成約定金、證約定金、違約定金、解約定金。對于認購書中的定金性質(zhì)，目前存在如下觀點：（1）認購書中的定金為立約定金；（2）認購書中的定金為違約定金。（3）認購書中的定金為解約定金。 筆者認為，實際上以上觀點的分歧是因為觀察角度不一致而造成的。立約定金的觀點是從商品房買賣合同的角度觀察認購書中的定金條款而得出的結(jié)論。解約定金和違約定金的觀點是從認購書作為獨立合同的角度觀察定金條款而得出的結(jié)論。而根據(jù)認購書的特殊性質(zhì)，認購書中的定金兼有立約定金的性質(zhì)和違約定金（或解約定金）的性質(zhì)。
首先，認購書在性質(zhì)上屬于預(yù)約。其重要特征在于：售房人負有為認購人保留預(yù)訂的商品房的義務(wù)，認購人負有交付定金的義務(wù)，雙方負有在認購書約定的期限內(nèi)就簽訂正式買賣合同進行談判的義務(wù)。認購人交付的定金是為日后簽訂商品房買賣合同而做的保證。如果認購人或開發(fā)商日后不愿意訂立商品房買賣合同，就應(yīng)接受定金罰則的制裁。所以，認購書中的定金具有立約定金的特征。
其次，認購書是一種獨立的合同。認購書中的定金不僅起到保證認購人將來訂立商品房買賣合同的作用，而且還具有擔保當事人履行認購書中約定義務(wù)的作用。無論認購人還是售房人，在簽訂認購書后都要承擔一定的風險，售房人的風險是一旦認購人將來不簽訂商品房買賣合同，則喪失將商品房轉(zhuǎn)賣給他人的交易機會；認購人的風險是售房人將預(yù)訂的商品房擅自轉(zhuǎn)售給他人，而浪費交易機會和成本。所以，認購書中的定金亦為違約定金。當然，由于《擔保法司法解釋》對解約定金有規(guī)定，當事人可以在認購書中約定解約定金，如果約定解約定金的，則應(yīng)當按照解約定金的規(guī)則處理。
實際上，我們具體到認購書中進行考察，將認購書中的定金認定為違約定金或是解約定金，法律后果是一致的。從法理上來說，違約定金與解約定金最大的區(qū)別在于當事人在承擔違約定金責任后，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，還應(yīng)承擔繼續(xù)履行的責任以及損害賠償?shù)冗`約責任。而對于解約定金，當事人在承擔定金責任后，就不存在繼續(xù)履行的問題，而目前通常的觀點認為，解約定金是對損失賠償額的預(yù)定，在承擔了解約定金責任后，就不存在損害賠償問題。但在認購書中，如前所述，其不具有強制履行性，在當事人承擔了定金責任后，就無法要求當事人繼續(xù)履行。而對于承擔解約定金后就無須承擔損害賠償責任的觀點，實際上也被《擔保法司法解釋》第117條否認，第117條后段規(guī)定，對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。實際上就是說解約定金責任的適用并不能替代損害賠償責任。故此，在認購書中，將定金認定為違約定金和解約定金在實際應(yīng)用上沒有區(qū)別。
3、定金責任的應(yīng)用
（1）無效認購書中的定金
對于無效認購協(xié)議，依據(jù)無效民事行為的處理原則，認購定金應(yīng)當無條件退還給認購人。但在此強調(diào)一點，未取得商品房銷售許可的認購書是有效的，故在認購書承諾的期限內(nèi)開發(fā)商未取得合法預(yù)售手續(xù)的，認購人起訴要求雙倍返還定金，應(yīng)當?shù)玫街С帧?/SPAN>
（2）有效認購書的定金
定金的特性在于懲罰性，故當事人承擔定金責任應(yīng)當具備如下兩個基本條件：（1）須有不履行或其他根本違約行為；（2）當事人須有過錯。
具體來說，主要有以下幾種情形：
第一，認購人無正當理由不履行談判義務(wù)或者惡意履行談判義務(wù)，導(dǎo)致未能簽訂商品房買賣合同，此時應(yīng)適用定金罰則。實踐中，認購人在簽訂認購書后，不履行按期與開發(fā)商談判的義務(wù)，就應(yīng)當適用定金罰則。另外一種情況是認購人在認購房屋后，又因其他原因不愿訂立商品房買賣合同（比如又看上了其他房屋），但其又不愿因違反認購書而喪失定金，便按期去與開發(fā)商談判簽訂預(yù)售合同，但對預(yù)售合同條款協(xié)商過程中找一些理由不簽約，要求開發(fā)商退還認購定金。此種情況實際上屬于認購人惡意履行談判義務(wù)的情況，應(yīng)當適用定金罰則。但在司法實踐中，對于如何判斷認購人的過錯，存在一定困難。對此，我們應(yīng)當就購房者提出異議的理由是否正當來判斷其是否存在過錯。異議理由正當?shù)模梢哉J定購房者無過錯，定金應(yīng)當返還；異議理由不正當?shù)模梢哉J定認購人有過錯，定金不予退還。
第二，開發(fā)商過錯導(dǎo)致雙方不能簽訂預(yù)售合同的，開發(fā)商應(yīng)承擔雙倍返還定金的責任。此種情形主要包括在認購書約定的期限到來時開發(fā)商尚未具備預(yù)售條件以及開發(fā)商將認購人認購的房屋又賣予他人而造成，開發(fā)商的過錯使得雙方簽訂認購書的目的不能實現(xiàn)，應(yīng)當適用定金罰則。另外，如果開發(fā)商不欲與認購人訂立合同，而故意進行談判，提出不適當條件，則應(yīng)根據(jù)上一種情況中對認購人惡意的判斷標準進行判斷。
另外，如果一方惡意進行締約（不包括違反認購書中約定的合同義務(wù)），但雙方仍然訂立了商品房正式買賣合同，此時就無法適用違約責任，而只能通過締約過失制度解決。
第三，一方在簽約過程中存在一定的過錯行為，違反認購書中約定的一些從合同義務(wù)，但雙方仍然簽訂了商品房買賣合同，此時能否適用定金罰值得討論。因為《擔保法司法解釋》第120條后段規(guī)定，當事人一方不完全履行合同，應(yīng)當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。從此規(guī)定來看，其實際上適用于合同未履行部分與履行部分有明確比例（即合同有明確標的額）的情況，且適用于一方對主合同義務(wù)的部分違反但另一方當事人仍然接受的情況。但在認購書中，雙方的主合同義務(wù)就是進行談判，并在談判基礎(chǔ)上簽訂商品房買賣合同，故不存在比例適用定金的問題。此時應(yīng)當通過違約責任制度解決。
第四，認購人和開發(fā)商對不能簽訂預(yù)售合同均負有過錯的，雙方都喪失請求對方承擔定金責任的權(quán)利，定金應(yīng)當返還。此種情形較為少見，但有可能發(fā)生。
第五，認購人（開發(fā)商）有正當理由不履行談判義務(wù)，應(yīng)認定認購人（開發(fā)商）無過錯，定金應(yīng)當退還。此處的正當理由包括：（1）不可抗力。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。通說認為不可抗力的范圍一般限于自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、社會動亂、政府行為等。根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，在不可抗力的情況下，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除違約責任。根據(jù)《擔保法司法解釋》第122條的規(guī)定，在不可抗力的情況下，不適用定金罰則。（2）意外事件。《擔保法司法解釋》第122條規(guī)定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。故此，在意外事件的情況下，不適用定金罰則。我國法律沒有規(guī)定意外事件的定義及范圍，比較實用的確定方式，是將當事人原因之外的不屬于不可抗力和第三人原因?qū)е潞贤荒苈男械目陀^情況，視為意外事件，比如車禍等。在意外事件中，根據(jù)《擔保法司法解釋》的規(guī)定，當事人免除定金罰則的適用。但是，這并不意味著當事人可以免除違約責任的承擔。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，免責事由并不包括意外事件，故因意外事件導(dǎo)致當事人沒有履行認購書義務(wù)的，仍然應(yīng)當承擔違約責任，賠償另一方當事人消極利益的損失。（3）正當行使履行抗辯權(quán)。這也是理由之一，但實踐中較少。
應(yīng)當指出的是，在因第三人原因?qū)е庐斒氯宋绰男姓勁辛x務(wù)的，當事人仍應(yīng)適用定金罰則，也應(yīng)適用違約責任規(guī)則。《擔保法司法解釋》第122條后段對適用定金罰則作了明確規(guī)定，因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。《合同法》第121條對適用違約責任作了明確規(guī)定，當事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三方之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決。
在此尤其需要強調(diào)指出，適用定金罰則與適用違約責任應(yīng)當區(qū)分。適用定金罰則一般需要當事人存在過錯。不可抗力和意外事件均可以導(dǎo)致定金罰則不適用。而適用違約責任目前采用的是嚴格責任，除了不可抗力以及存在免責條款或者是由于債權(quán)人的過錯等情況外，不能免除當事人的違約責任。意外事件并不導(dǎo)致不適用違約責任規(guī)則。
第六，雙方對不能簽訂預(yù)售合同均無過錯的，定金應(yīng)當返還。
《商品房買賣合同司法解釋》第4條規(guī)定，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還給買受人。對此條文應(yīng)當如何理解，在最高人民法院民一庭對《商品房買賣合同司法解釋》的解說中，對此加以了說明，其中心意思為在雙方對預(yù)售合同未能協(xié)商一致的情況下，不適用定金罰則。例如，在北京高級人民法院發(fā)布的呂敏訴北京德高房地產(chǎn)經(jīng)紀有限責任公司（下稱德高公司）、北京富河房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司認購書糾紛一案中，原告在與德高公司洽談房屋買賣合同過程中，因原告所欲購買房屋的南、北臥室空調(diào)室外機未預(yù)留，而《天賜良園物業(yè)使用、維修、管理公約》中明確規(guī)定住戶空調(diào)室外機要在預(yù)留位置上安裝，因此，原告要求德高公司在購房合同中注明：買方有權(quán)在購買房屋的南、北臥室安裝空調(diào)室外機。德高公司則認為從維護業(yè)主整體利益考慮，在合同中補充該項內(nèi)容可能會給其他業(yè)主帶來不便，且影響樓房外觀美觀，故拒絕了呂敏的要求，故雙方未簽訂房屋買賣合同。在此案例中，認購人提出的理由就是正當?shù)模_發(fā)商提出的異議也是正當?shù)模什粦?yīng)適用定金罰則。
4、定金責任與損害賠償
在認購書糾紛中，常常存在當事人在要求雙倍返還定金的同時，要求對方賠償其交通費、誤工費等損失。此時應(yīng)當如何處理，值得討論。這實際上涉及到定金與損害賠償?shù)牟⒂脝栴}。在我國，根據(jù)法律規(guī)定，無論是違約定金、解約定金均不能免除當事人承擔損害賠償?shù)呢熑巍９蚀耍瑢τ谠谡J購書中定金可以與損害賠償責任并用應(yīng)當是不存在爭議的。關(guān)鍵在于如果定金超過當事人的實際損害賠償額時如何處理，在當事人承擔定金責任后是否還要單獨進行損害賠償？在當事人的損失額超過適用定金責任的數(shù)額時，對當事人進行損害賠償時是否應(yīng)當扣除定金責任的數(shù)額。
在定金超過當事人的實際損害賠償額時，筆者認為仍然應(yīng)當完全適用定金罰則。因為定金責任的適用不以實際發(fā)生的損害為前提，無論一方的違約行為是否造成實際損害都可能導(dǎo)致定金責任。而定金的特殊性即在于其具有的懲罰性，它只針對不履行或其他根本違約行為而發(fā)生效力，而無論這些違約是否產(chǎn)生實際損害或者產(chǎn)生多大范圍的實際損害。如果認為定金罰則的適用必須等同于實際損害，則實際上將定金責任與法定損害賠償?shù)韧裾J了定金責任的獨立存在。
在當事人的損失額超過適用定金罰則的數(shù)額時，在適用定金罰則后，要對當事人進行損害賠償是應(yīng)當?shù)模欠褚鄢ń鹆P則的數(shù)額呢？
對此，《合同法》沒有明確規(guī)定，但在《合同法（試擬稿）》中第155條規(guī)定，違約方承擔損害賠償?shù)模ń饝?yīng)計入損害賠償金額；但定金超過損害賠償金額的，執(zhí)行定金。《合同法（征求意見稿）》第83條規(guī)定，因違約給對方造成損失，定金不足賠償損失的，違約方應(yīng)當補足賠償損失的數(shù)額；定金超過損失的，無權(quán)要求返還定金或者應(yīng)當雙倍返還定金。雙倍返還定金明顯不合理的，當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會適當減少。應(yīng)當說，這些規(guī)定的內(nèi)容是符合《合同法》對于違約責任的一般原則，即違約方不能因?qū)Ψ降倪`約行為而獲利。另外，將定金計入損害賠償額在國外立法例中亦有體現(xiàn)，《德國民法典》第338條規(guī)定，受定金人因合同不履行要求損害賠償?shù)模诎l(fā)生疑問時，定金應(yīng)計入賠償數(shù)額中。《俄羅斯民法典》第381條第2款第2項規(guī)定，如果合同沒有不同規(guī)定，對合同的不履行負有責任的一方，必須向另一方賠償損失，但應(yīng)當扣除定金的數(shù)額。
因此，在當事人的損害額超過適用定金罰則的數(shù)額時，并且當事人在要求對方承擔定金責任同時提出損害賠償請求的，應(yīng)當予以支持，在適用定金罰則的同時，對其他損失額予以賠償。在當事人的損害賠償額未超過適用定金罰則數(shù)額時，應(yīng)當適用定金罰則，而不再另行予以損害賠償。
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