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國際貿易 |
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| 三大法系的要約與承諾制度 －－國際貿易法律師推薦 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2010/12/7 12:15:00 |
[德]康拉德•茨威格特，海因•克茨
孫憲忠 譯
一
幾乎全世界的教科書都一致寫道，合同當事人的協議一致，指的是從兩個方面的當事人發出的意思形成同一，即一方當事人向另一方當事人提出訂立合同的條件即要約，而另一方作出接受這一條件的意思表示即承諾。但是實踐中的合同常常是另一個樣子，當事人的意思表示一致是由不同的方式形成的。比如，一宗土地的買賣合同由公證人起草完畢而同時由雙方當事人簽字后成立時，恐怕就很難說哪一方當事人提出了要約，哪一方當事人接受了要約。"要約"和"承諾"的概念尤其不能適用在當事人經過很長時間的談判才最終就合同訂立形成一致意見的情形，因為在此過程中雙方當事人互相提出了大量的建議和反建議。但是也有另一種情形，合同是在當事人未曾謀面的情況下以交換信件或者借助于其他媒體以意思表示方式而訂立的。此時會有一系列的意思表示，它們是按時間的先后順序發出的，而且只能在旅行一段時間后到達對方手里。在這種"遠程合同"中，首先會產生這樣一些世界各國的立法都要解決的問題：要約人是否應受到其要約的約束？要約人何時可以撤銷其要約？撤銷要約的前提條件是什么？
在當代世界上，對上述問題的回答有三種不同的解決方案，其中對要約人約束最為寬松的是盎格魯－撒克遜法系，約束最為嚴格的是德意志法系，而羅馬法系則采取了比較中間化的立場。
二
在盎格魯－撒克遜法系，雖然要約給受要約人創造了使得一個合同訂立完畢的條件，只要一個要約沒有因為超過要約人所確定的期限或者因為其他客觀確定的期限而被撤銷，它在此期間內也就一直具有被他人承諾的能力。但是，只要沒有發生承諾，那么要約人就可以在任何時候撤銷其要約。即使在要約人宣告他愿意在一個明確期間內受到其要約約束的情況下，法律也無法在該期限屆滿之前阻擋要約人單方面提出撤銷要約的要求。
普通法采納要約不受任何約束的法律原則的原因，是它們的約因理論，即根據英美法系的合同法原則，權利人只有在自己獲得了對方當事人的履行或者獲得對方當事人允諾履行的情況下，或者一項義務的意思只有在特別的證書（契據-deed）上被確認之后，被設定的義務才能具有法律的約束力。因為要約人所提的條件一般并不能包含受要約人承諾的對應履行，而且也常常不具備"契據"的形式，所以根據英美法系的原則，要約一般不受任何拘束。
假如在一個有償合同中，受要約人并未就要約的不可撤銷性與要約人達成協議（可選擇合同），那么即使在受要約人信賴要約的義務在要約期間內一直存在、而且為此要約已經花費了大量的精力的情況下，而要約人仍然要撤銷其要約時，普通法的基本原則仍然是不考慮受要約人的利益。但是美國法院的判決應當引起注意：盡管根據約因理論也可能產生要約不可撤銷的結果，法院還是在上述情形下作出了有傾向性的判決。比如，一個企業參與了一個招標，其報價中包含著它自己的供貨人在其要約中的報價。在該企業中標后，則供貨人不能在很短的時間內撤銷其要約，因為企業的報價中包括著該供貨人的報價。這里法院用一種變化了的理由采納了要約不可撤銷的原則：該供貨人意識到、而且甚至希望企業在中標時接受其要約。對此參見西北工程公司訴埃勒爾曼（Northwestern Engineering Co.v.Ellermann）案，南達科塔州第69卷第397頁，《西北部判例匯編》第2卷第879頁（1943）等案例。在很長的時間之后，《合同重述》第2卷（1981）根據法院判決總結出來了一個新的規則：它在其第87條第2款否定了一項要約在要約人明知受要約人相信該項要約、并且根據該要約進行了財產上的處置、而且這種處置在事實上涉及到受要約人很大的經濟利益時，該項要約應被視為不可撤銷的基本原則。但是在這種情況下無論如何，"在避免產生不公正的必要范圍內"該項要約應當是有約束力的。尤其是在商事交易中，建立要約有約束力的原則是非常必要的。因此，美國《統一商法典》第2-205條為商事買賣確定的規則是：一項要約在其明文確定的期限內、或者當此期限未能明確時則應當在最長不超過3個月的期限內，被視為具有約束力而不可撤銷。1937年，英格蘭法律編修委員會（Law RevisionCommission）提出的一個法律草案中說道："一項使得要約在確定的期限內、或者在確定的事項發生之前保持原來狀態的協議，不可因為缺乏約因而被視為無約束力"（參見國王敕令5449項）。但是，這一草案最終未形成法律，英國法的固有原則也未能有所變更。
在該法的立法未能成功的情況下，要約可以在受要約人作出承諾之前一直可以隨意撤銷的原則在英美法中一直在發揮著作用。但是在和實踐發生多次碰撞之后，為了保障承諾人在訂立合同時的利益，普通法改變了自己的原則，就實踐提出的問題創造出了一個特別的規則。這個特別規則來源于著名的代表性案例，即亞當斯訴林德賽爾案件（參見《英格蘭判例匯編》〔1818〕，第106卷第250頁），在這一案例中人們首先提出了所謂的"郵箱"（mailbox）理論。依據該理論，一個合同并不是在承諾傳達到要約人手中時訂立的，而是在發信人使這一意思表示"上路"的時刻，即將該意思表示投入郵箱的時候、或者將其交給郵政設施的時候訂立的。為了給"郵箱"理論尋找理論根據，人們尋根求源，采納了如下的說法：要約人常常以沉默的方式授權給郵局，使其作為自己的代理人（agent）接受承諾，并依此方式訂立合同，這和要約人本人接受承諾也許是一樣的。這種解釋實在勉強，難以使人信服。事實上這一規則只是一種經濟上的需求，目的是切斷要約人撤銷要約的可能性，或者說--其實也是另一些人認為，是為了使得受要約人能夠在其承諾被投入郵寄的時候而不是交到要約人手中的時候消除要約的撤銷給自己帶來的風險。
但是，"郵箱"理論是否能夠和合同作為協議一致的產物這個本質相互協調的問題，在外國的學者看來尚有疑問。按照普通法的這種理解，任何意思表示都肯定能夠到達收信人手中并發生法律上的效力（它同樣適用于要約、要約的撤銷、解除合同的通知等），這樣，一個合同已經成立了，而要約人尚不知道。即便是承諾的意思表示在郵局里丟失了，合同也可以成立生效。但是，承諾的接受人只能在以后的訴訟的過程中才能知悉承諾已經交付給郵局這一事實。
在世界上的郵局都是如此的粗心大意，以致于他們要不斷地尋找丟失的普通信件的情況下，"郵箱"理論會使得合同的實踐變得非常糟糕。因此美國的法院承受著非常大的壓力，要他們放棄"郵箱"理論。對此可以參考迪克訴合眾國案（《弗羅里達高等法院判例》，〔1949〕第82卷第326頁），羅得島玩具公司訴合眾國案（《弗羅里達高等法院判例》，〔1955〕第182卷第417頁）。但是在法律文獻中人們看到的是拒絕性的反應，對此參見《康乃爾法學評論》第34卷（1949）第632頁，《哈佛法學評論》第62卷（1949）第1231頁，《耶魯法學雜志》第59卷（1950）第374頁，《密執安法學評論》第54卷（1956）第557頁。甚至《合同重述》第2卷（1981）也是固守如此的傳統規則：一個郵寄出去的承諾的意思表示，正如交付給接受人手中一樣，使得合同在寄發的時刻得以成立（參見《合同重述》第63條："一項承諾以媒介的方式制作而且發送給要約人時立即有效，……不論其是否到達要約人，只要其脫離受要約人的占有即可"）。
但是現在我們必須認識到，關于承諾究竟應在發信的時刻還是只能在收信的時刻生效的探討，在當代社會已經越來越沒有什么意思了。因為在當代信息傳播技術的條件下，比如在廣泛使用傳真技術的情況下，即使發信人和收信人各自的住所相距遙遠，發信和收信的行為也可以同時發生。
三
在羅馬法系，要約所受到的強制拘束力要稍微大一些。在經過多次變動之后法國法今天所采納的原則是：只要一項要約沒有得到他人的承諾，要約人就可以撤銷該要約。但是法院卻對這一原則施加了極大的限制。如果要約人對該要約的承諾規定了明確的期限，那么，雖然要約人可以在該期限屆滿之前撤銷該項要約，但是這一撤銷必然會導致產生受要約人損害賠償的請求權（最高法院民事庭1968年5月10日的案例，《最高法院民事審判公報》，1968年第3卷第162頁）。按照同樣的法律規則，未設定承諾期限的要約也依此辦理。因為，法院的判決絕對沒有要求一項要約必須包含明文確定的期限，只要根據某個案件的具體狀況、或者根據商業上的習慣， 要約為承諾容留了一個"合理的期限"（delai raisonnable）就已經足夠了。不論如此的承諾期限是否是由當事人以默示的方式達成的、這一期限到底有多長，事實審法院即初審法院只是根據每一個案件的具體情況加以確定（最高法院民事庭1972年5月10日的案例，《最高法院民事審判公報》，1972年第3卷第214頁）。即使要約可以在這一期限屆滿之前被撤銷，受要約人雖然因此再不能通過承諾的意思表示來勉勉強強地（strictosensu）訂立合同，但是他可以就要約的提前撤銷所造成的損失提出損害賠償的請求權。
如果一樁不動產的所有權人向一個有購買興趣的人提出了一個出售的要約，而且在此要約中他許可為照顧此人的利益而將此不動產保留至某一天，那么在這一要約中就包含著一個默示的協議，即要約必須保留至指定的"照顧"的那一天。提前撤銷這一要約就必然會導致損害賠償的請求權。這種損害指因撤銷要約而產生的"自然損害"，正如受要約人履行了合同一樣（參見最高法院民事庭1958年12月17日的案例，《最高法院民事審判公報》，1959年卷第33頁；最高法院民事庭1968年5月10日的案例，《最高法院民事審判公報》，1968年第3卷第162頁）。
要約人承擔損害賠償責任的法律基礎是一個有爭議的問題。一些法學家認為，要約人應當根據《法國民法典》第1382條關于侵權行為的規定承擔責任：即使要約的撤銷是法律許可的，但是這一撤銷在某種特殊的情況下會導致權利的濫用，因此要約人應當對其"過錯"（faute）承擔責任。但是另一種觀點認為，在訂立合同時要約人在給受要約人提出的條件應當在合同的主行為之外還包含一個"前合同"（Vorvertrag），而根據這一行為，要約人承擔在確定的期限內保留其主要約持續存在的義務。前合同是有利于受要約人的行為，它的產生不必要求有另外的默示承諾；因此在要約人撤銷成立主行為的要約時，應當承擔因違背前合同而產生的損害賠償責任（參見施密特：《合同訂立中的談判》，〔1982〕，第223頁）。
科爾馬上訴法院在一個案件的審判中采納了這種理論。該案的案情是，一個供貨商發出一個招標性質的要約，另一人參與了投標并且中標，此后要約人卻因為自己疏忽大意的報價錯誤而撤銷了要約。法院對此案采取的立場是，要約"作為明示或者默示的、然而是不可爭議的、被當作在一個確定的期限內維持一項權利的協議"，當然具有法律上的約束力。但是在事實上這一協議是無法舉證的，要約人在發出要約時并不知道受要約人因為要約的緣故而有參與投標的意愿（科爾馬上訴法院1936年2月4日的判決，引自達羅《案例與立法分析文集[1924-1940]，第187頁）。
然而在這里，可以清楚地看出法國法院是在進行要約人責任的強化，但是那個當事人也許在一個特別的"前合同"中達成關于要約不可撤銷的協議中的承諾的理論，建立在純粹想象的基礎上。
這種理論上的不確定，使得法院在司法實踐中針對要約人撤銷要約的行為應當追究的損害賠償責任的范圍和額度不能制定明確的標準。而法國的法官在損害賠償的估價方面享有極大的決定權，而最高法院也從不進行核實，這樣就必然產生司法中的問題。根據《法國民法典》第1382條，法院常常只能判處失望的合同相對人獲得其因為信賴要約的有效而支出的一定費用的賠償（參見潑爾多省1870年1月17日的判決，該省1870年案件匯編第2卷第219頁）；然而要約人也應當從產生損害賠償的角度，想象到他有一個正如合同相對人一樣的相對人（參見普拉尼奧爾和利拜爾主編《法國民法中的合同慣例》（注：Planiol/Ripert,Traite pratique de droit civil francais( bearbeitet vonEsmein),BandⅥ,1952.）第6卷第132例案件，1952年版等）。
《法國民法典》改革委員會對此提出了一個新規則，根據這個規則，一項定有明確期限的要約，除非要約的撤銷先期到達受要約人手中，則在該期限屆滿之前要約人不得撤銷之；根據同樣的理由，這里所說的要約也適用于能根據客觀的情勢確定其期限的要約（關于《債務關系的根據及其產生》草案部分第11條）。另外，尚未頒布的"法國-意大利債權法"草案的第2條，也包含著與此完全相同的規定。
《意大利民法典》的第1328條在這一條現代化的道路上走得更遠。定有期限的要約在法律規定的期限屆滿之前禁止撤銷。如果一項要約未定期限，則它一直到承諾之前都是可以撤銷的；但是，如果受要約人因為善意地以為要約存在而作出承諾，并為履行合同的準備付出了資金而承受到損失時，可以向要約人提出損害賠償的請求權。
如果建立上述規則的法律制度，羅馬法系各國在被問道承諾究竟何時生效及因此而產生的合同何時訂立的問題時，則會暴露出法律內部不能協調統一的問題。這一點和普通法系一樣。
關于這一方面的各種學術觀點，請參見前引普拉尼奧爾和利拜爾主編《法國民法中的合同慣例》一書第6卷第158號案例。然而在實踐中，這些問題的提出并沒有多少意義，因為，要約究竟何時被撤銷才發揮著決定的作用。合同訂立的時間決定買受人何時取得種類物的所有權、以及他何時負擔標的物的風險，對此請參見《法國民法典》第1138條和1583條。而合同訂立的地點在決定合同訴訟的管轄法院的問題上非常重要，參見《法國民事訴訟法》第420條。
就承諾的意思表示何時生效的問題，法國最高法院一直采取的態度是，應當由某個案件的具體情況、尤其是根據符合當事人意思的解釋來決定，因此，應當建立一個由最高法院對此實施審查的制度。而對在這一重大問題必須由法律明確規定的國家里成長起來的法學家來說，法國法院的做法簡直難以理解。因為在合同案件的審理中經常要首先確定當事人之間是否存在一致的意思表示，因此法國最高法院常常把合同解釋的權限下達給下級法院，它們自己其實無法做到這一點。法國的地方法院因而常常根據最高法院的廣泛的授權，在許多案件中對承諾是否生效進行審查，而且效果甚為公平。
《意大利民法典》第1326條、第1335條規定，要約人獲悉承諾的意思表示時，合同即宣告訂立；一旦承諾的意思表示符合要約人日常的通訊方法，并且只要要約人沒有舉證說明他在沒有責任的條件下未獲得任何承諾的信息，則可以推定要約人已經獲得了承諾。
四
根據《德國民法典》所確立的制度，要約人在他自己確定的期限內、或者在他自己未定有期限時的一個合理的期限內受法律約束（第145條）。這一條文的意思是，要約人不可提前撤銷其要約；而且要約人即使在得以撤銷要約時，則不但要招致承擔損害賠償的義務，而且還會導致法律不許可其撤銷的后果。這一規則基本上也為瑞士法（《瑞士民法典》第3條，《瑞士債法》第5條）、奧地利法（《奧地利民法典》第862條第3句）、希臘法（《希臘民法典》第185條第f款）和葡萄牙法（《葡萄牙民法典》第230條）所承受。
通過在其要約中明確地宣告"本約請保留更改的權利"或者"本約請不負確定的責任"的方法，要約人可以避免其要約發生法律拘束力。但是從法學的意義上看，這種意思表示已經不再是要約，而只僅僅是一個要約誘引（invitatio offerendi）。而領受這一約請的人發出的相對意思表示才是一個要約，它尚有承諾的必要。然而在此情形德國的法院經常的做法是：如果發出附保留更改權利約請的一方對此要約采取默示的態度，則認為相對人發出的"承諾"已經成立。因為根據誠實信用的原則他應承擔明確拒絕這一要約的義務，然而他卻沒有這樣做，所以認為其默示是同意。
對于承諾的意思表示何時生效的問題，《德國民法典》并未特別地作出決定。該法在這一問題的處理方法上正確地看到了一個共同點，所以它是把要約和承諾這種必須被接受的意思表示以對等的方式加以規定的。這樣做的原因，是把意思表示傳達中的風險公平地在發送人和接受人之間進行分配。相比那些在法國民法的有關制度中曾經發揮過很大作用的中世紀普通法理論，《德國民法典》第130條尋找的是另一條道路：任何意思表示，包括要約的和承諾的意思表示，只要一旦"到達"，即只要到達接受人一方的控制之下，即發生法律約束力。這種做法，可以使得意思表示的傳達風險能夠公平地分擔。發出意思表示的一方，就其選擇的發送方式、發送機關等，承受因此而產生的風險；而接受人一方承受其控制范圍之內的風險。這正像過去的諺語說的：即使是愛鳥也得注意查看自己的信箱，別讓麻雀在里邊做了窩--因為那正是收信人得到意思表示的控制區域。
五
從比較法的角度可以看出，三個不同的法系，對要約的發出的效力規定了各不相同的制度。在英美法系，要約在原則上沒有任何約束力，或者須承擔一定的義務。在羅馬法系，要約在明確定有期限或者根據個案確定有期限、而要約人提前撤銷要約時，由要約人承擔損害賠償責任。在德意志法系，任何意思表示都是不可撤銷的，除非要約人明確排除了對自己的約束力，那么任何撤銷要約的行為都是無效的。
對德意志法系的做法是否具有優越性的問題可以在此進行一翻批評性的觀察。初看起來，德意志法系和英美法系的做法似乎區別很大，然而在實踐中并不是那樣。因為，即使是根據德意志法系的做法，一項要約只要沒有到達受要約人，它一直就是可以撤銷的。但依英美法，在此種要約的情形，受要約人只有在將其承諾的意思表示提交給官方指定的部門如郵局后，也屬于不可撤銷。這一點的意思是，根據英美法系的做法，受要約人只是在其"考慮時間"、也就是從要約來臨到承諾發出的這一段時間內承受要約撤銷的風險。這一段時間在要約未定期限的情況下經常是很短的。在這種情況下德國法的做法甚為優越。經驗表明，因為受要約人知道其承諾的意思肯定形成合同訂立的結果，所以他也肯定會為此作出相應的準備工作，因此德國的做法是必要的，也會取得積極的效果。通過給要約施加法律約束力和使要約負擔利率、價格變動的風險的做法，對要約人進行限制也是非常理智的。因為合同訂立的倡議出自于他，受要約人信任的是他；而是否對其要約施加時間上的限制或者完全排除這一限制，也是由他決定的。因此在他未能明示排除要約的責任的情況下，只有對其要約施加法律的約束力才是公正的。
如果把要約和承諾的問題結合起來看，我們將很難認可盎格魯－美利堅法系的做法。深深地扎根在英美合同法基本原則之中的約因理論，對應施加于要約的法律約束力所持有的敵意是如此之深，以致于使其認為要約人甚至不能受到自己的意思的約束，除非特殊的案件的情形除外，這一點在大陸法系的法學家們看來是不那么理智的。但是盡管如此，在美國這一方面的積極發展也甚為明顯，有些州對要約施加的法律約束力也越來越大；而且在各個普通法系的國家里，都出現了依靠法律之外的商業慣例來限制單方面的撤銷要約的做法。撤銷要約雖然得到法律的認可但是卻很不公平，因而商人們都盡量以自己的意思避免這樣做。
如果從比較法的角度看可以得出德意志法系的要約約束理論甚為優越的話，那么可以認為德國民法關于一項主體不明的意思表示只有在到達收信人時方可生效的規則也是比較優越的。在英國，在承諾的文書被郵局弄丟失，或者被一個比此文書先期到達要約人的電報撤銷時，根據"郵箱"理論，仍然認為合同已經訂立完畢。顯然，這一做法十分荒謬。首先，郵箱理論和國際郵政法的規定很不一致，因為即使是根據郵政法，信件在交給收信人之前也是可以撤銷的。以前人們把一項意思表示的生效標準確定在訊息獲得之時，即一個人知曉該意思之時，但是從法律制度的角度來看這一做法卻有舉證上的極大困難，而這正是立法應當避免的，故這種做法后來被廢止了。根據德國法的做法，意思能否生效取決于它的到達，即該意思只有在到達收信人的勢力范圍之內時才能生效。這一解決方案，不僅僅適用于對合同的要約的響應而表達的承諾，而且對一切有訊息傳達必要的意思表示同樣有效。這種做法的立法理由是：將意思表示的路途風險在發信人和收信人之間適當地進行分擔，而且盡量地排除人為控制的過程和讓人舉證的困難。
六
雖然上述涉及的三大法系制度在法律上信奉的是各不相同的原則，但是在當代的實踐中卻出現了它們之間相互接近的結果。在《維也納國際貨物買賣合同公約》即"聯合國統一買賣法"的框架內，人們對要約的問題尋找出了一種理智的協調方案。雖然在"聯合國統一買賣法"的第16條第1款規定了要約可以撤銷的原則，但是在該法的第16條第2款對這一原則規定了一個具有根本意義的例外情形，它的實際效果和《德國民法典》第145條的規定基本上沒有什么差別。該條規定的內容，仍是認為要約具有法律的約束力："一項要約定有的固定期限或者以其他方式公開表達的，為不可撤銷的要約"；同時，"以理智的原則受要約人可以信任該項要約，并因信任該要約而為相應的處置時，該要約不可撤銷"（此條文的詳細情況，請參見凱邁勒爾與施萊希特林合著《聯合國統一買賣法注解》第16條，1995年）。（注：Caemmerer/Schlechtriem,Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht,1995.）
即使是根據"聯合國統一買賣法"第16條第1款一項要約絕對可以撤銷，但是要約撤銷通知必須在承諾的意思表示向要約人發出之前送達受要約人。該法的立法會議在這一問題上否定了"郵箱"理論的思想價值，目的是給受要約人提供一個可能，使其通過加速發送承諾意思表示的方式終結要約的效力未定狀態。但是在這種情況下，合同并不能像"郵箱"理論所規定的那樣是以承諾的意思的發送而訂立完畢，恰恰相反，通過承諾意思表示的發送只能發生終止要約被撤銷的可能性的后果，此時合同訂立并未完成。這樣，就產生了正好像在原則上是以德國民法作為指導思想來解決合同中所包含的意思表示的效力問題。根據"聯合國統一買賣法"第18條第2款第1句，一項承諾的意思表示一旦"到達"要約人，即發生法律效力。這一原則同樣適用于其他的意思表示，如要約本身（該法第15條第1款）、要約意思的收回（第15條第2款）、要約的撤銷（第16條第1款）和要約的拒絕（第17條第1款）。依該法，一項意思表示如果到達收信人"個人的住所、其通訊地址，或者在沒有上述場所時其平常的滯留地"時，即被視為"到達"。
在一番總體研究之后，人們也許對"聯合國統一買賣法"沒有完全接受德國法關于要約約束力的方案會感到遺憾。但是這兩者的實踐作用的區別到底有多大，也許只有用放大鏡才能找得出來。雖然說在人們需要的時候，可以把那個過時的要約可以撤銷的原則用一些特別制定的規則搞得一錢不值，但是如果要在實踐中把合同訂立得漂亮并實現法律的統一，那最好還是按照"聯合國統一買賣法"的規則來訂立合同。
本文是康拉德•茨威格特，海因•克茨[德國]所著的《比較法總論》一書第三版的第26章。譯文題目略有變化，但基本無刪節。-譯者注
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