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外資企業 |
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| 外資并購≠惡意并購 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2010/11/11 13:48:00 |
| 外資并購≠惡意并購 |
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文章來源：研究院商務信息處 作者：李靜
文章類型：轉載
2005年，在中國證券市場發起的股權分置改革，徹底消除了國外投資者對無退出機制的隱憂。此后不久，在中國傳統行業，如機械、水泥、鋼鐵，外資并購龍頭企業的案例迅速飆升。當人們對外資并購風潮投以關注的目光之時，警惕外資“惡意并購”的呼聲也逐漸增強。
從維護國家經濟安全的角度出發，時刻保持對外資“惡意并購”的防范心態無疑是很有必要的。然而，這個話題卻漸漸演變成“外資并購=惡意并購”，甚至出現了某些令人不安的“妖魔化外資”言論。事實上，“惡意并購”并不是外資的專屬，兩者間并無直接的聯系。那么，我們應該如何看待“惡意并購”的爭論？如何界定“惡意”和“善意”之間的標準？
一、卡特彼勒成眾矢之的
最近一段時間，在中國工程機械行業頻頻動作的卡特彼勒公司被輿論認為是“外資惡意并購的典型例子”。事情起于“兩會”期間，多位政協委員呼吁國家迅速采取行動，限制跨國公司并購本土企業以確立在華市場壟斷地位的“惡意”行為，而卡特彼勒則被作為代表案例所提及。
作為全球最大的工程機械制造商，卡特彼勒早在1972年就開始了與中國的合作。自1995年至今，卡特彼勒在中國已經建立了11個生產基地、2個研發中心和1個培訓中心。2003年，卡特彼勒正式提出了在中國100億美元的宏偉布局，并表示在中國建立全球的競爭性生產基地，并將對國內幾個重要的國有企業進行投資。此后，卡特彼勒馬不停蹄地開始實施其中國并購計劃。2005年，收購了山東山工機械有限公司40%的股份，將其納入卡特彼勒的中國體系。業內傳聞卡特彼勒計劃并購的對象包括廣西柳工機械股份有限公司、河北宣化工程機械有限公司、濰柴動力股份有限公司、湖南三一重工，以及在2006年年初就已付諸行動的廈門工程機械股份有限公司和上海柴油機股份有限公司等一大批中國工程機械行業的龍頭企業。
工程機械和重大裝備工業是整個工業的基礎，涉及到國家長遠的發展能力等方面的問題。卡特彼勒的并購版圖使國人擔心其會造成機械行業的過度集中和壟斷，國內企業因此失去自主創新能力和自有品牌，在未來的競爭中處于弱勢地位。有人甚至一針見血地指出：“卡特彼勒目的不僅僅是要控制中國工程機械行業的個別龍頭企業，它要吃掉的是整個行業，但是很少人能看到其中的危險性。”
隨著卡特彼勒被冠以“惡意并購”之名，兩會期間傳出來的“警惕跨國并購蠶食中國自主品牌”的聲音越來越響：“外資對一般國企拼命壓價，對好企業不惜高價收購。在大舉并購我國啤酒飲料、化妝品企業和市場后，跨國公司近年來已開始大舉進軍我國大型制造業，并購重點直奔我國工程機械業、電器業等領域的骨干企業、龍頭企業。如果聽任跨國公司的惡意并購自由發展，中國民族工業的自主品牌和創新能力將逐步消失，國內龍頭企業的核心部分、關鍵技術和高附加值就可能完全被跨國公司所控制，甚至作為建設創新型國家的主體——我國企業特別是一大批骨干企業也將不復存在。” 此外，在今年年初商務部和證監會等五部委頒布《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》后，隨著近期內A股市場全流通改革的逐步完成，有人擔心，外國投資者通過股票二級市場以要約收購、敵意收購等方式來并購中國上市公司，也將會成為一個重要發展趨勢。
二、“惡意并購”是否被夸大？
在國家經濟安全備受關注的今天，人們對國內企業陷入外資“惡意并購”圈套的擔心是必然的。然而，在紛紛擾擾的爭論中，人們能否理性和冷靜地思考一下：“外資并購”能和“惡意并購”劃上等號嗎？外資在國內一些行業的并購步伐是否真的威脅著國家利益、經濟安全？外資壟斷性并購是否真的已經來臨？“惡意并購”是否有被夸大之嫌？
“惡意并購”是一個兼并收購活動上的法律用語，跟“善意收購”相對立。惡意并購的危害在于利用壟斷地位，損害同類競爭者的利益，甚至消滅競爭。壟斷如果達到限制甚至是消滅了競爭，將損害公平競爭秩序，小則損害消費者的利益，大則直接危害國家安全。在成熟資本市場，“惡意并購”非常多，而且很正常。從統計數據來看，國內外資收購并不是特別密集，在某些行業過去兩年遠勝現在，比如啤酒業。之所以一石擊起千層浪，主要原因是如今并購對象轉變為能吸引公眾眼球的上市公司。
作為一名長期研究我國外商投資政策問題的專業人員，商務部高級研究員馬宇給人們指出了另外一條思考線索。他認為，“惡意收購”或“善意收購”，本來只是企業并購的方式而已，都是企業股權交易的商業操作模式，并沒有“好”與“壞”的道德判斷在內，更非法律判斷。但近期我國爆炒的外資“惡意并購”中國企業的事件，卻更多體現的是一種道德判斷。輿論說的“寶潔除上海沙宣是合資企業，其余9家已全部獨資”、“歐萊雅只用50天就整合了中國品牌‘小護士’”等事實不過是企業平常的商業運作，且都是在我國法律政策允許范圍內的，不能與惡意并購、壟斷掛上鉤。而媒體密集報道的工程機械案例，例如凱雷收購徐工，卡特彼勒收購山工、柳工、廈工等，并沒有從行業和專業的角度去分析，缺乏基本的行業數據，尤其是對判斷是否壟斷最為重要的市場結構數據更是沒有提及。假如沒有事實證據，我們指責的外資“惡意并購”，不過是臆測。馬宇指出，因為一些媒體的指責或無根據的推測就對“外資并購”予以否決甚至動輒就拋出“惡意并購”，反而會帶來不良后果，起碼會在一定程度上影響到投資者（不僅是外商）對我國法律政策權威性和穩定性的信心。
也有業內人士表示，“惡意”兩個字太搶眼了，有夸大之嫌。如果大家都站在企業的角度來講，中、外企業都是使自己的利益最大化，最終實現它的股東利益最大化為終極目標的，它的一切行為都是朝這個目標發展，也包括并購行為。中歐國際工商學院的張春教授則認為，所謂“惡意并購”在國內國外都存在，而且不限外資內資。因此要徹底解決壟斷性并購導致的負面影響，不能只是針對跨國公司，而是要從制度上系統地反對所有“惡意并購”。他認為對外資企業在中國的并購行為要有一個客觀認識，不能太情緒化。那些指責外國企業“掠奪性并購”的說法有點夸大其詞了，只要建立一個公平的競價市場，而且每一方都有足夠的力量去參與競價購買，就不會存在這個問題。
三、“惡意”和“善意”標準何在？
古語有云：“天下攘攘，皆為利往”。在競爭激烈的現代商業社會，也無怪乎外資對“并購”的興趣如此之大。然而，問題的關鍵是如何區別“惡意并購”和“善意收購”？事實上，目前對于外資并購國內企業的爭論，主要集中在兩個方面：股權賣多賣少，以及價格賣高賣低，也就是一個標準問題。
如果說上面所提及的卡特彼勒屬于是否涉及壟斷；而某國內水泥公司的情況則為是否“賤買”。近幾個月中，四川雙馬、海螺水泥、冀東水泥和華新水泥等四家水泥企業先后宣布引入外資戰略投資者，除海螺水泥之外，三家引入的外國投資者都是全球水泥業排名前列的巨頭，而雙馬和華新水泥更讓外資獲得控股地位。但是，在一家外資與國內水泥公司簽定合同并上報國資委時，并購雙方對公司估值出現了不同判斷：國資委認為雙方簽定的合同價格低了些，要求外資對收購價格每股上升0.5元，但外資只愿意多支付0.2元。同樣，在啤酒行業，外資與中資的定價方式也不太一致。匯豐銀行人士說：“國外啤酒公司的價值是按照每月銷售收入乘某一系數再折現計算的。而國內常用的估值方式仍然是參照凈資產價格為收購標準。實際上國內一些傳統企業資產，如土地等長期沒有進行重估，公司實際價值要高于凈資產。這就給外資帶來了巨大機會。” 面對如此情況，人們不禁問道：一些外資在收購國內企業時，是否存在國有資產流失現象？“惡意并購”和“善意并購”該如何區分？
令人感到遺憾的是，到目前為止，中國尚未對“惡意并購”和“善意并購”有個明確的界定標準。中國還沒有《反壟斷法》，散見于各部委規章中的相關外資并購限制條例又極不完整甚至互相牽制；并購審批沒有統一流程，缺乏有效機制保護自主工業體系以及國有資產。由于長期沒有制約，一旦跨國并購大量發生，其負面影響也被大大夸大了。一位國有企業總會計師表示：“面對富有并購經驗的外資企業，我們缺乏的是合理的估值體系和一部反壟斷法。謹慎不意味著關閉與外資合作的道路。鼓勵外資并購和制定估值制度、建立反壟斷法應齊頭并進。”
摩根大通銀行副總裁Mario Tombazzi認為，這一問題不是中國僅有的問題，中國需要在利弊之間找到平衡。外資進入為國內企業帶來的利好與風險同在，關鍵是要做個決策：是讓市場自由調節，還是政府去控制市場。有法律界人士建議，目前的當務之急是要將“國家經濟安全”的概念和范圍確定化，操作可行化。在防止國家經濟安全受到威脅的同時，也要防止矯枉過正。在外資并購中，行政審批部門有必要聘請第三方中介機構，對并購過程中是否有敵意或者其他違規行為作獨立調查，而不應該只看雙方遞交的文件和說明。并且要吸納中國的民間和各種社會力量參與到有關的國家經濟安全咨詢機構。
需要明確的是，從法律角度對外資并購的可能影響進行分析或試圖規范時，必須區分政治因素和經濟因素。否則，就會把反壟斷問題與國家安全問題混為一談，從而造成概念上的混淆和實踐中的紛爭。反壟斷審查和國家安全審查是不同實質類型的審查機制，應當分別依據各自的法律和規則，并應有不同的相應程序安排和機構設置，各司其責。前者完全基于經濟因素的考慮，目的是維護公平自由的市場競爭和保護消費者的選擇權，統一適用于所有內資和外資企業的任何反競爭行為；后者則更多基于非經濟因素的考量，反映了國家主權意志和國際政治因素，目的是保障國防及其他影響國家安全的能力，僅適用于特定情況下的某些外資企業（尤其是那些具有外國政府背景的企業）的并購行為。
四、反“惡意并購”應一視同仁
有預測顯示，未來幾年，外國資本在中國的投資方式會發生很大的變化，通過并購進入的外資將占到一半以上。此前外資投資中國95%以上采取新設機構方式，只有5%是通過并購完成的。但在國際市場，70%～80%的投資是通過并購實現的。而國內若干行業產能嚴重過剩，并購能整合釋放部分產能，也能解決中國產業分布不集中的問題。因此，對“外資并購”等問題保持理性的關注和冷靜的思考是非常必要的。一方面，這些擔憂有其合理性，因為不論在中國還是其他市場經濟國家，為了鼓勵市場競爭和保護消費者權益，都需要實行反壟斷。另一方面，這些外資并購的案例是否屬于“壟斷性并購”，必須首先依據實體規則并遵循一定程序來予以確認。至于外資進入可能引發的所謂“國家經濟安全”問題，則需要借鑒以美國為代表的成熟市場和發達國家的相關經驗，通過建立相應的國家安全審查機制加以解決。
值得一提的是，反“惡意并購”必須一視同仁，內外平等。國內存在一些觀點，把反壟斷作外資和內資的劃分，把企業的交易行為作惡意與善意的劃分，把短期投資與長期投資作投機與投資的劃分，實行“雙重標準”，這不免讓人擔心這種劃分背后的判斷標準和邏輯對未來中國企業的發展所帶來的負面作用。復旦大學的薛求知教授認為，“惡意并購”帶來的影響不僅適用于外資企業，也適用于內資企業。因此反對“惡意并購”應該一視同仁，必須盡快建立相應的法規來限制壟斷性并購的負面影響。他說，在美國反對“惡意并購”是同樣存在的。在中國加入WTO條款中也有類似的要求，就是對外資企業的“惡意并購”設定了很多限制。他說：“但是這種限制不應該帶有太多意識形態方面的色彩，要謹慎行事。”
作為一個開放的市場經濟國家，中國在反對“壟斷性”并購時，對待內資和外資應該保持統一的標準，從而為中國經濟的長遠健康發展提供一個有效率的市場秩序和公正透明的法規環境。
作者：李靜
商務部研究院 《中國外資》2006年第7期
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