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成功秘笈 |
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| 適用代位執行在實踐中應當注意以下幾點： |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2010/9/7 16:57:00 |
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適用代位執行在實踐中應當注意以下幾點：
1.代位執行的客體不是有體物，也不是行為，而是被執行人對第三人享有的債權。
債務人對第三人享有的債權，即包括金錢債權也包括非金錢債權，即物的交付請求權。本文探討的是被執行人對第三人享有的債權，即金錢債權的情形。
2.代位執行第三人到期債權，不是被執行人的變更或追加。
變更被執行人是以新的當事人承擔原來被執行人的權利義務，原被執行人已不存在，不再是被執行人主體。追加被執行人是被追加的被執行人與原被執行人共同履行義務，但代位執行第三人到期債權，第三人并不與被執行人共同履行義務，而是單獨以其所負債務作為清償，第三人與申請執行人之間沒有直接權利義務關系，它不是被執行人追加或變更的結果，而是申請執行人行使代位權的結果。
3.代位執行的法律依據，應以生效法律文書為依據。
可作為代位執行依據的包括如下生效法律文書：（1）民事判決書、調解書；（2）具有財產執行內容的刑事判決書、裁定書；（3）支付令；（4）仲裁裁決書和調解書；（5）具有給付內容的具有強制執行效力的公證債權文書；（6）我國承認或同意的外國仲裁裁決書。
4.應當充分保障第三人異議權的行使。
這是任何被執行人主體在未經審判程序確認之前，都應當享有充分、有效的抗辯機會，否則就會導致執行上缺乏正確性。只有在保障第三人權益與維護生效法律文書嚴肅性的必要性之間權衡之后，才能確認判決效力的擴張性，避免第三人受不當擴張的侵害，基于這方面的考慮，在決定對第三人強制執行之前，需給予第三人抗辯的權利和時間。[9]對第三人異議的審查應采取形式審查，首先異議是否在指定期限內提出，超過指定期限應當視為無效。其次異議是否針對債權債務關系是否存在，是否合法而提出。而針對履行能力、履行方式、履行期限等方面提出應視為異議不成立。如果要求第三人就其異議提供相關事實證據，就把異議審查變成了實體審查，從而取代了審判職能，是與執行職責相悖。
5.對被執行人不能清償其到期債務應從兩個方面理解。
首先是從執行財產上，被執行人不能清償債務或雖有償付能力但因某種原因沒有償付條件，這包括全部不能償付或部分不能償付，也包括被執行人逃避債務下落不明。其次從執行程序上，在執行中被執行人的不能清償，應當符合法律規定的中止條件，才能對第三人進行代位執行。
6.代位執行中，第三人無償付能力，但對他人享有到期債權則不能執行。
執行程序不同于訴訟程序，不能將執行程序替代訴訟程序，不加限制地去擴大被執行人的范圍，不但使執行環節增多，而且造成執行亂，從而陷入執行進退兩難的情況。所以在目前沒有法律明確規定情況下，不應對第三人的債務人強制執行，當然如果第三人的債務人愿意向申請人履行，也應當認可。
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