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我國國際法學當前應當重點研究的若干問題
作者:河北石家莊國際貿易律師編輯   出處:法律顧問網·涉外11chelsea.com     時間:2010/4/30 17:35:00

我國國際法學當前應當重點研究的若干問題

 

·世界情勢與國際法律秩序的危機
·中國國際法學面臨的挑戰與使命   
·國際法要研究的四個問題
·中國的和平崛起需要加強對國際法的研究   
·近期應加強研究的國際刑法問題
·國際法實施機制與程序法律制度的發展
·加強國際人權法的研究
·國際經濟法學要研究新問題
·當前世界貿易組織法研究之我見
·在WTO領域應當重點研究的法律問題
·國際金融法研究應注意的幾個問題
·亟待加強國際貨幣法的研究
·中國沖突法領域中近期應加強研究的幾個問題
·中國國際私法立法問題

世界情勢與國際法律秩序的危機

梁西(武漢大學國際法研究所教授)

    人類社會,在經歷上100年以來的許多重大轉折之后,進入了21世紀。當前世界具有兩大特征:一是經濟上的“全球化”,二是政治上的“無政府狀態”。經濟全球化增強了國際凝聚力,給社會帶來了巨額財富和無比活力,使人們歡欣不已!但它不止于經濟,正在向各個方面滲透。如今,國家邊界的傳統意義正在淡化,對金融風暴、恐怖襲擊、毒品走私、艾滋病、SARS等等來說,似乎已形同虛設。日益擴展的全球化給國際生活打下了深刻的烙印。這是我們探討國際法律秩序的重要背景之一。另一特征是,無政府狀態的進一步加劇。冷戰結束后,過去深藏在兩極對抗背后的諸多矛盾,又重新暴露出來。國家及地區性的各種沖突,層出不窮;國際生活的武力化現象突出;發展中國家(因不公平待遇)的失望情緒,有增無減;中東的暴力活動日益升級;沖突易發區的數目在驚人地增加;世界上的超強國家,在國際關系中不顧一切地窮兵極武,表明了擺脫國際法約束的明顯傾向。綜觀全局,人們驚訝地發現:從戰爭廢墟上建立起來的聯合國,已無力制止戰爭。經過兩次世界大戰,以八千萬人的生命為代價而勉強形成的國際協作體制與法律秩序,已大大落后于國際社會的現實,正處于風雨飄搖之中。

    最近,受到國際法學界普遍關注的重大問題之一,是2003年3月20日發動的“美英伊拉克戰爭”(以下簡稱伊戰)及其“先發制人”的戰略理論。

    伊拉克所在的中東,是歐亞非三大洲的連結地帶,是兩海(地中海與紅海)兩洋(大西洋與印度洋)的交通咽喉,是石油豐產地區,因而也是歷史上列強無數次角逐、捉弄與進行宰割之所。從地緣政治和歷史的角度來分析,這次伊戰爆發的時間、開戰理由、參戰國家等等,雖然都有幾分偶然性,但戰爭本身遲早會到來這一點,似乎是歷史的必然。

    關于伊戰的性質問題,眾說紛紜,但下列四個特點值得考慮。第一,這是一場高科技戰爭。因主要表現在美英方面,所以也是一場典型的不對稱戰爭。第二,在名義上是一場反恐戰爭。其開戰理由是伊拉克暗藏大規模殺傷性武器并與基地組織有聯系。第三,是一場“預防性戰爭”。其戰略基礎是“先發制人”。第四,是一場經過安理會漫長討論但未獲得安理會授權的戰爭。15個理事國為此出現了(4?5?6)分化(4個主張動武、5個主張繼續核查、6個動搖派),歐美之間產生了裂痕,國際社會也作出了強烈反應。以上四點概括,對進一步分析與評價21世紀國際法律秩序的動向,有重要參考價值。

    早在美國國會通過對伊動武決議之前的20天,美總統(布什)于2002年9月20日正式公布過一份《美國國家安全戰略》文件,把“先發制人”的攻擊當作一種合法“自衛”的形式,列為其安全保障戰略的核心。

    這里,特別應該研究的是:“先發制人”的戰略理論是否真的符合國際法上的自衛制度?早期的自衛權,運用甚為廣泛(甚至常常被強者作為借口來發動侵略戰爭)。但隨著時代進步和對戰爭殘酷性的認識,國際社會對戰爭權的限制日益加強。從而使自衛(作為合法使用武力的根據)成了現代國際法上一項非常嚴格的制度。自衛制度,涉及聯合國憲章的三個條文。憲章的第2條第4項規定了“禁止使用武力”原則,它是憲章第7章集體安全制度的基礎,除兩種例外情況外,具有普遍適用的效力。例外之一,是聯合國根據憲章采取的或授權采取的行動,例外之二,就是作為一種緊迫救急手段的“自衛”。憲章第51條規定:任何國家“受武力攻擊時”,在安理會采取必要辦法以維持國際和平與安全之前,不禁止行使單獨或集體自衛之自然權利……。條文規定“受武力攻擊時”,意味著必須確有武力攻擊之客觀事實存在,方能以相應之武力進行反擊(自衛)。換言之,誰先使用武力攻擊他國,誰就違反了第2條“禁止使用武力”的原則,這正是被侵害國可用相應武力進行自衛(反擊)的合法根據。可見,任何國家都不可能享有預防所謂緊迫“可疑事實”而進行“事先自衛”(“先發制人”攻擊)的權利。除此之外,對第51條不能作任何擴張解釋,不然原則本身的核心部分即有被抵消的可能(這當然不是設定例外條款的立法意旨)。“武力攻擊”事實既然是行使自衛權的首要條件,那么這一事實究竟存在與否,誰有最后斷定權呢?憲章第39條規定:安理會應斷定任何和平威脅、和平破壞或侵略行為是否存在……。因此,就集體安全制度整體而言,第39條是自衛制度的關聯性條款。并且第51條的后半段還規定:受武力攻擊國應將其自衛權行使之情況立即向安理會報告,以便安理會按憲章采取所認為之必要行動。

    據上論析,現代國際法上的自衛制度,無論在立法意旨、內容解釋、事實判斷及實施程序上,都有其嚴格規范。憲章第51條是其主干條款;第2條第4項是主干的前提條款;第39條(及51條后半段)是主干的督察條款。這三個條文,很像一組拉動自衛制度的“三駕馬車”,不可分割,否則,自衛制度即會癱瘓。

    綜上所述:伊拉克戰爭及其“先發制人”論,充其量只是強者的邏輯,與自衛“風馬無關”,所以顯然是違反國際法的。如果這一做法成為先例而被國際社會接受,那對自《威斯特伐利亞和約》350年以來所逐步形成的國際法律秩序來說,將是一種嚴重破壞。美國《洛杉磯時報》在美國國會授權動武的當天,以《錯誤的決定》為題發表文章說:對伊發動一次“先發制人的打擊”,可能會打開一個“侵略的潘多拉盒子”。安南秘書長于伊戰爆發后的9月23日指出:“先發制人的軍事干預”所引起的“危機”,將聯合國帶到了一個嚴峻的“十字路口”。他擔心:這將導致“非法使用武力”現象會進一步泛濫起來。

    這個裝滿人類苦難的潘多拉盒子到底會不會打開呢?這還要看國際社會有沒有足夠的智慧和意志來化解潘多拉這位“下凡仙女”的作為。我們希望這個盒子永遠也不要打開。

中國國際法學面臨的挑戰與使命

饒戈平(北京大學教授)

  自19世紀中葉國際法傳入中國以來,國際法學在中國的傳播和發展已經有160多年的歷史了。這一百多年既是中國社會歷經重大變革的時期,也是國際法本身大發展的時期。跨越三個世紀的中國國際法學者,在不同的歷史階段各自面臨不同的挑戰與使命。從進入本世紀開始,中國國際法學面臨著新的挑戰與使命,預示著一個新的發展階段的開端。

    首先是國際關系及國際法自身進入了一個新的發展階段。冷戰結束以來,國際結構和世界大勢發生了重大變化。經濟上全球化浪潮風起云涌,政治上單邊主義橫行于世,多極化格局尚未形成,傳統的世界秩序出現了新變數;綿延了三百多年的國際法體系面對著前所未有的多方面沖擊和挑戰,新實踐、新理論層出不窮,現行國際法學受到重大質疑,變得更加混沌不清,變革看來已是勢不可擋。中國的國際法學者如何應對這一大勢呢?

    其次是正在崛起的中國面臨對外關系的新發展,對中國的國際法學將提出更多更新的要求。改革開放25年來,中國的綜合國力大幅度增強,這一趨勢預計還將繼續下去。一個強大中國的和平崛起很可能將是本世紀上半葉世界格局中最深刻的變化之一,東西方各大國都在開始為這一可預見的態勢做著各種預案。中國對外關系本身也將因此面對新的重大挑戰:角色變換、國際定位、大國關系、鄰國關系、國際秩序,諸如此類,都涉及到相關的國際法問題。中國國際法學界意識到這種變化、做好相應的準備了嗎?

    第三是中國國際法學界正面臨新老交替的局面。歷史的接力棒已經責無旁貸地傳到了中青年國際法學者手里,他們肩上的擔子不是更輕而是更重了,然而中國國際法學界的現狀卻不容樂觀。中國的國際法學在過去25年中取得了前所未有的大發展,但無論是人才的數量、質量還是研究成果的水準,仍然遠不能適應中國對外開放的速度與規模。中國的國際法學體系已經由老一輩學者打下了良好的基礎,但仍然遠未完成;與國際法學界同行的差距,從整體上看仍然在無情地拉大。由于種種原因,近年來國際法學界出現了低迷徘徊、后繼乏力的跡象,不禁令人產生憂慮和擔心:新的一代能否挑起這副擔子?

    新的階段,新的形勢。當前的中國國際法學界同時面對三個方面的挑戰,任重道遠,不容有絲毫的懈怠。當務之急,是要集中力量,以多種方式逐一地深入地研討冷戰后國際法的發展動向及對中國和中國國際法學界的影響,研討中國和平崛起對中國國際法學可能提出的新問題,清理、總結中國國際法學界的現狀和問題,研討新老交替時期國際法教學研究的協調合作,研究構建中國國際法學的長遠規劃和近期措施,使全國的國際法學者都能對自己的現狀和使命有一個清醒而正確的認識。一個強大、開放的中國必須有與其實力相當的發達、先進的國際法學。我們期待、呼喚著國際法學又一個春天的到來。

國際法要研究的四個問題

陶正華(中國社會科學院國際法研究中心研究員)

  21世紀國際政治多極化格局和經濟全球化趨勢使國際法在各個方面都面臨著重大挑戰、變化和發展。中國在當今國際政治經濟關系中正產生著越來越大的作用和影響。在此背景下,分析國際關系的新變化,把握國際法發展的新趨勢,探討國際法理論與實踐的新發展,明確中國參與新的國際政治經濟關系的任務并制定相應的對策,具有重大理論價值和現實意義。我認為,近期國際法的研究重點可考慮圍繞以下四個方面進行。

    一、21世紀的國家主權原則

    國家主權原則是當代國際關系與國際法的基石。進入21世紀后是繼續堅持國家主權原則還是削弱甚至取消這一原則,這是各國關于21世紀國際法發展趨勢的爭論焦點,它決定著21世紀國際法的基本原則、主要內容和發展方向。研究時要注意以下幾個問題:國家主權原則在21世紀國際關系和國際法上的地位;西方淡化、貶低、取消主權的各種思潮;美國違反國家主權原則、侵犯別國主權的國內立法和國際行動;國家主權原則在21世紀的發展與變化;中國堅持國家主權原則的理論與實踐。

    二、人權的國際保護

    人權問題是當前國際關系和國際法上斗爭最激烈的理論和實踐問題之一,它涉及國家主權原則的維護與行使、國際政治經濟新秩序的建立以及國際爭端的解決等一系列重大的國際法律問題。研究人權的國際保護要從理論上把握好下列問題:人權的概念;人權的普遍性和特殊性;人權國際保護的概念、法律和機制;人權與主權的關系;集體人權與民族自決和人民自決問題;中國保障人權的經驗、問題與改進措施等。

    三、如何建立國際政治經濟新秩序

    和平與發展仍是21世紀國際社會的兩大主題。建立國際政治經濟新秩序就是要維護世界和平,促進全球發展。把握國際政治經濟新秩序的本質,明確中國在建立國際新秩序中的任務,對于推動國際政治經濟新秩序的建立和發展,加快中國在21世紀的發展和從容應對各種國際事件具有重要意義。研究時要注意解決以下問題:國際政治經濟新秩序的涵義;國際政治新秩序與反對霸權主義和強權政治問題;國際經濟新秩序與南北合作、南南合作及管制國際壟斷資本問題;國際政治經濟新秩序與反對國際恐怖主義問題;建立國際政治經濟新秩序的途徑和方法;國際組織在建立國際政治經濟新秩序中的作用;中國在建立國際政治經濟新秩序中的作用和任務。

    四、解決國際爭端的原則與制度

    和平解決國際爭端是當代國際關系和國際法的基本準則之一,但這一準則正在遭受嚴重挑戰和踐踏。在21世紀解決國際爭端是繼續堅持和平方式,還是轉采武力或威脅的辦法,這是關系國際和平與發展的重大國際法理論和實踐問題。要研究的問題是:解決國際爭端的基本原則、主要方法和途徑;在國際關系上使用武力或威脅的非法性;“人道主義干涉”、“先發制人”等理論與政策的實質和違法性;聯合國安理會解決國際爭端機制的維護與強化問題;通過區域組織和區域辦法解決國際爭端問題;聯合國維和行動的新發展與中國的全面參與問題;中國如何解決有關的國際爭端〔如領土爭端、海域及大陸架劃界爭端等〕。

    除上述四個重大問題外,還需要從理論和實踐上深入研究國際法在以下方面的發展新趨勢:國家責任;南北極地區的法律地位;國際海域劃界;國際海底法律制度;外層空間法律制度(特別是非軍事化問題);國際環境保護;世界貿易組織法律制度;國際刑法的新發展和中國接受《國際刑事法院規約》問題;國際條約在國內的適用;聯合國憲章的修改和聯合國改革;區域性國際組織在國際關系中的作用;防止核擴散、進行核裁軍與禁止核戰爭;武裝沖突法與戰爭法的新發展。

中國的和平崛起需要加強對國際法的研究

周忠海(中國政法大學教授)

  中國的和平崛起是對世界和平與發展的貢獻,而我國國際法的研究和我國的大國地位相去甚遠。需要研究的問題太多了,如國際法的基本原則,包括主權原則、不干涉原則;條約法問題;外交、領事、國際組織的特權與豁免;國家責任;司法協助;人道主義法;海洋法;環境法方面的問題以及歐盟法律制度研究等,而我認為我國目前急待研究的問題是國際法在中國國內法的地位和在國內適用以及海洋法中的剩余權利及空間法。

  一、國際法在國內法上的地位

    我國已加入的國際多邊條約有300件,每年簽訂的雙邊條約達500件。但是,在我國國內法上沒有受到足夠的重視,就會成為大問題。海事法規在海事法院可以直接適用,而在國內普通法院中如何適用則沒有明確規定,這一問題應該引起我國立法、司法和執法機關及法學界的足夠重視。遵守和履行國際法賦予的義務是每一個主權國家的國際義務。我國簽訂了三個重要的國際公約,即:《聯合國海洋法公約》、WTO協定、和《生物多樣性公約》。這三個公約都是關系到國家主權和國計民生的公約,其適用應當受到重視。

    國際法在國內適用的問題,也是個憲政問題,但我國憲法中沒有對此作出規定。我國制定了條約締結程序法,只是寫入依照憲法制定本法,也沒有能解決這個問題。中國的民商事法律中有些規定是解決國際法、特別是條約法與國內法發生沖突時所應遵循的原則。中國的一些法律和司法解釋要求司法機關和其他主管機關直接適用條約,如1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》中的“涉外民事訴訟程序”中有6個條款涉及條約的適用。國務院及其所屬的政府部門制定的行政法規對直接適用國際條約也作了規定,如1990年國務院頒布的《海上國際集裝箱運輸管理規定》的第12條規定,海關總署《關于外國駐中國使館和使館人員進出境物品的規定》的第10條規定等。除法律和行政法規外,最高人民法院發布的權威性司法解釋,有的也含有要求各級人民法院直接適用條約的規定,如《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》的第112條規定,1987年最高人民法院發布的《關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》等。但僅有此還不行,還要有專門的立法。

    在法律適用方面,入世對我國法治的影響表現為國內法院和行政機關如何確保WTO 規則在國內實施。對于國內法院來說,其關心的實質問題是WTO規則或法律原則哪些可以在法院審判中適用及如何適用。中國應進一步完善國內立法。在遵守和保持我國現行憲法制度的前提下,根據WTO協定較大規模地修改、制定有關國內法。在這個問題上,我認為需要關注幾個重要因素:1、條約本身規則的基本內容是清楚還是模糊?也就是說,是否規定了明確要求履行的義務?2、條約義務規定的太籠統,不可能直接適用,不可能執行。3、即使條約規定的義務很清楚,可以直接適用,也不等于對個人直接發生國際法上的義務。與此同時,最高人民法院與WTO規則相關的司法解釋同樣面臨著清理的任務。

  二、海洋法與太空法

    《聯合國海洋法公約》是協商一致、各方面利益折中妥協的產物,有待于進一步充實和完善。例如,關于大陸架劃界的規定便不夠明確;有些問題也未作出規定;海洋與外空的關系、海洋的軍事問題、南極洲海域的地位等,在公約里都未涉及。專屬經濟區制度的確立,賦予沿海國在這一區域內對其自然資源享有主權權利和其他管轄權,而第三國和其他國家在有關規定的限制下,享有航行自由、飛越自由和鋪設海底電纜的自由。這一特定的區域是沿海國和其他國家利益分配、交叉和剩余權利的集中地區。特別是最近科技的發展及海洋大國的利益受到挑戰,有關的海洋糾紛和沖突事件連連發生,海洋法中剩余權利的問題便顯得更加突出和緊迫。

    在空間活動方面,我國政府一貫遵守國際法原則和一般公認的國際慣例,并適時地參加一些國際組織和國際條約。我國于1980年11月3日正式加入聯合國和平利用外層空間委員會,積極參與了有關外空法律議題的審議,此后又加入了《外空條約》、《營救協定》、《責任公約》和《登記公約》等。無論是我國已經加入的還是沒有加入的外空條約,都直接關系到我國的外層空間權益和航天技術發展,與我國外交政策、科技政策和航天技術發展政策有密切關系。目前,國內還沒有太空開發方面的相關法律,只有一些規定,如國防科工委和外交部發布實施的《空間物體登記管理辦法》、國防科工委發布實施的《民用航天發射項目許可證管理暫行辦法》等。這就需要從立法上予以完善。與此同時,應該根據我國實際情況,向聯合國有關機構提出一些有利于我們進行空間開發的提案或議案。

近期應加強研究的國際刑法問題

朱文奇(中國人民大學教授)

  國際刑法是一個相對國際法其他學科而言比較新的一門學科。1993年5月,聯合國安理會通過第827號決議,決定設立一個特設國際法庭(即“前南國際刑事法庭”)來審理前南斯拉夫境內所發生的這些罪行。安理會又于1994年11月通過第995號決議成立了盧旺達國際刑事法庭。這兩個特設國際刑事法庭,是迄今為止在國際刑法范圍內運作最完整的、案例最多的兩個國際刑事法庭。以后,聯合國又在東帝汶政府過渡時期成立了審理反人道罪的東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。在2003年6月6日,聯合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。這一切都說明國際刑法發展得非常快,而在其發展的過程中產生了很多打破國際法上傳統的原則和慣例的新的實踐。

    除了以上提到的這些特設的國際刑事法庭以外,國際刑法發展史上最重要的當然是2002年7月1日成立的國際刑事法院。《國際刑事法院規約》(又稱為《羅馬規約》)所規定的該法院管轄權,與前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的管轄權相比,有很大不同。它性質上不是“特設”、而是一個常設的司法機關。在符合《國際刑事法院規約》規定的條件下,國際刑事法院對世界范圍內發生的國際罪行具有管轄權。此外,它還具有“自動管轄權”,即:國家一旦批準加入《國際刑事法院規約》,就自動地接受該法院的管轄。因此,國際刑事法院的成立及其運作,對國際刑法的發展以及對國際法和國際關系的發展,都會產生深遠的影響。它是國際刑法發展史上的一個重要里程碑。中國出于對某些具體問題和政策的考慮,還沒有批準加入《國際刑事法院規約》。但對于該國際司法機構的意義和機制,一定要有所了解和研究,以便能更好地維護我國的國家利益。

    除了聯合國成立的國際刑事法庭和國際刑事法院以外,近年來與國際刑法發展有關的,還有英國法庭關于對引渡皮諾切特一案的審理,以及安排在荷蘭審理的“洛克比案”,等等。“皮諾切特案”對傳統國際法上的特權豁免制度形成了一定的沖擊。

    國際刑法是一門邊緣學科,它本身就是一個學科群。在國際法方面,它含有國際人道法、國際人權法的基本原則,以及國際法下的國際罪行部分,如侵略罪、反人道罪、戰爭罪和種族滅絕罪等等;在刑法方面,它除了刑法上的實體法和訴訟法以外,還有比較法,如普通法系和大陸法系的比較,以及各國的司法制度的比較,等等。此外,國際刑法在其實踐的過程中,還涉及到國際法和國際關系中最重要和最為敏感的問題,即國家主權問題。

    實踐表明,國際刑法已成為國際法領域內最具強制力的一個學科,自然也是我國法律工作者刻不容緩、急需努力研究的一門學科。為維護我國的國家利益和提高與發揮我國在國際事務中的影響,我們應加強對諸如《國際刑事法院規約》、國際刑事法院的審判機制、聯合國前南國際刑事法庭的理論與實踐、聯合國盧旺達國際刑事法庭的理論與實踐、皮諾切特案以及洛克比案的意義、以及國際刑法的最新發展和國際刑法與國家主權原則等課題的研究。

國際法實施機制與程序法律制度的發展

江國青(外交學院國際法研究所所長)

  長期以來,人們對于國際法責難最多的就是國際法并沒有一套像國內法那樣完整而權威的實施機制。傳統國際法的實施及爭端解決方法雖然偶爾也包括仲裁這種由第三方介入解決的法律方法,但更多、更經常的則是由爭端當事方直接采取措施,包括訴諸戰爭等一些強制性的非和平方法,可以說基本上是沒有什么程序法支持的。這些爭端解決機制值得研究。

    國際法比較正式和系統地從實體法向程序法方面的發展開始于19世紀末和20世紀初期,至今大體經歷了以下三個不同的發展階段。1989年冷戰結束以來,國際司法與仲裁制度取得了前所未有的重大發展,其標志是前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的設立。世界貿易組織的爭端解決機構是1995年1月1日隨著世界貿易組織同時建立的一種專門用來解決國際貿易爭端的機制。世界貿易組織的爭端解決機制,把傳統的協商、談判、調停、斡旋、調解、仲裁與普遍性國際經濟組織所奉行的政治決策機構處理爭端的方法有機地結合起來,既有爭端解決的外交方法特征,又有很強的司法裁判色彩。可以說,世界貿易組織的爭端解決機制是目前國際上所有多邊爭端解決程序中最成功的例子。

    1996年10月,總部設在德國漢堡的國際海洋法法庭宣告成立。1998年7月,聯合國在意大利羅馬召開外交大會,以無記名表決的方式通過了《國際刑事法院規約》。根據有關規定,該規約于2002年7月1日生效,人類歷史上第一個常設性的國際刑事司法機構正式成立。

   在當代國際程序法律制度的發展中,除了上述各種國際司法與仲裁制度外,還有一類條約的監督機制。目前,這種條約的監督機制在有關人權、軍備控制、環境保護等領域規定的尤為普遍。

    當代國際法中的程序法律制度已有較大的發展。但與國內法不一樣,這種國際程序規則并不是一套單一或統一的規章制度。各種國際司法仲裁和監督機制之間并沒有一種結構上的聯系或形成某種集權式的等級關系。國際社會也沒有任何有關國際程序法律制度的全面規劃。各種機制和制度都是在一種分權的和相互獨立的基礎上“一個一個地”發展起來并運作的。由于沒有一種有機的結構關系,這些機制和制度在實際中的運作也并不是那么有效,有的甚至還可能導致管轄權的沖突和矛盾,因此,需要進一步協調和完善。

加強國際人權法的研究

白桂梅(北京大學法學院教授)

  國際人權法是國際法的一個特殊領域,有許多問題值得進行研究。

    第一,在理論上,人權與國家主權的關系一直是頗多的問題。人權的政治化常常把這兩個不能單純地歸為誰高于誰的概念有意無意地簡單化了。對這個問題的研究不應該不顧歷史,即人權和國家概念產生的歷史背景,也不能拋開客觀事實或者過多地受到國際政治斗爭的左右。

    第二,人道主義干涉是人權研究不可回避的另一個重要的理論和實踐問題。這個問題的政治性并不次于人權與國家主權的關系問題。北大西洋公約組織1999年4月在科索沃問題上使用武力將人權的國際保護與人道主義干涉的合法性問題的辯論推向了高潮。這個問題涉及國際法基本原則,即禁止使用武力或武力威脅原則與人國際保護機制問題。自從《聯合國憲章》生效以后,國家在國際關系中不得再使用武力或武力威脅。根據《聯合國憲章》的規定,禁止使用武力或武力威脅的原則只有兩個例外:一個是安理會為了維護世界和平與安全的目的可以使用武力;另一個是當國家遭到武裝攻擊后,在安理會采取行動之前可以采取單獨或集體的武裝自衛。有些國家或政府提出了單方面使用武力而產生的侵犯人權的人道主義危機問題。這種以人道為目的的對一個國家使用武力的行為就是所謂的人道主義干涉。目前關于這個問題的爭議仍在繼續,爭論的焦點是以維護人道為目的而使用武力的合法性問題。

    第三,國際人權條約在國內的適用問題。這個問題涉及國際法與國內法的關系,其實踐性意義重于理論意義。由于各個國家的法律制度不同,國際法對于國家如何在國內實施國際條約沒有規定具體方式和方法,因此對這個問題必須進行實證性的研究,需要對相關國家的法制制度和司法實踐進行細致的調查。

    第四,國際人權保護機制問題。國際人權法的實施機制是目前國際人權法的重要研究課題之一,具體應該分為國際人權保護機制和國內人權保護機制。在國際層面上,還可以分為聯合國體制內的人權保護機制和其他國際人權保護機制。國際人權保護機制還可以按照不同的區域來劃分研究的領域,如對歐洲、美洲或非洲人權保護機制的研究。

    此外,對特定弱勢群體人權的研究,如少數者權利、婦女和兒童的人權、殘疾人的人權、難民的人權,以及特定人權或自由的研究,如廢除死刑、禁止酷刑、防止種族歧視、被剝奪自由的人的人權、勞工權利等等。

    從國際法角度研究人權,可以考慮以《國際法院規約》第38條第1款關于國際法院所適用的法律的規定為基礎對人權的具體課題進行研究。以國際人權保護機制的研究為例,首先應在對所有的國際人權公約關于實施人權的規定進行分析,然后對現存的相關的國際習慣進行適當的考察。此外,還可以對國際人權法著名學者的論述和國際人權機構的案例進行認真的分析。

    目前關于上述研究課題的外文資料很多,近年來中文的著述也不少。要想研究得深入,必須掌握大量第一手資料,包括國際人權文件、國際人權機構受理的個人申訴的相關資料等等。在這方面,人權高專辦事處的網站可以提供很大幫助。此外,美國明尼蘇達大學主辦的人權網站是提供大量人權資料的最好的非官方網站之一。

國際經濟法學要研究新問題

曾華群(廈門大學國際經濟法研究所教授)

  國際經濟法學作為發展中的新興學科,其基本理論急需加強研究。其中,全球化趨勢下的經濟主權原則、公平互利原則等有關建立國際經濟新秩序的理論是中國國際經濟法學的重要課題。與此同時,在國際經濟法學的制度性研究方面,立足中國實際,需要特別關注和加強研究的大致可分為世界性國際經濟體制、區域性國際經濟體制、中外雙邊經濟條約、國際經貿慣例和涉外經濟立法五個主要方面。

    當前,世界經濟進入了全球化和區域化并行發展的時代。就世界性國際經濟體制而言,以國際投資法為例,兩大國際投資機構,即多邊投資擔保機構(MIGA)和解決投資爭端國際中心(ICSID)的制度和業務運作近年取得了長足的發展。中國目前已成為世界最大的資本輸入國之一和發展中國家中最大的資本輸出國,對上述機制和“多邊投資協定”(MAI)發展動向的跟蹤研究十分必要。在區域性國際經濟體制層面,歐洲聯盟經濟、政治一體化的迅速發展,中國與歐洲聯盟全面合作伙伴關系的建立,都要求對歐洲聯盟法律體制有更全面、深入的研究。2002年11月4日,《東南亞國家聯盟與中華人民共和國全面經濟合作框架協定》簽署,標志著中國參與區域經濟一體化已取得實質性進展,對該協定及中國參與其他區域經濟一體化努力的發展動態,更需要開展持續性的、理論密切聯系實際的研究,以利及時為決策部門提出建設性的意見和建議。

    值得強調的是,“一國兩制”構想在香港、澳門的成功實踐衍生了國際經濟法和國際公法研究的新課題。例如,傳統的區域經濟一體化是區域性國際組織的經濟一體化,而今年1月1日啟動的中國內地與香港、澳門之間“更緊密經貿關系安排”(CEPA),是區域經濟一體化安排的創舉。其實質是一國國內的經濟一體化安排,而不是區域性國際組織的經濟一體化安排。它們符合GATT第24條的WTO成員之間的協定,但不是國際條約,而是在一定程度上受國際條約規范和調整的一國國內的法律安排。又如,傳統國際法認為,只有主權國家才是國際條約的締結主體。但過渡期以來,香港以其本身名義,與外國簽訂了一系列經濟協定。香港與荷蘭簽署的投資協定和民航協定分別成為非主權實體參與締結雙邊投資協定和雙邊民航協定的第一例。這些新的法律概念、法律規則,特別是對傳統國際法的突破,似應成為中國國際法學者重視并加強研究的新課題。在一定意義上,這是中國特色的國際經濟法和國際公法研究的重要領域。

當前世界貿易組織法研究之我見

余敏友(武漢大學國際法研究所教授)

  世界貿易組織法是在1995年1月1日世界貿易組織(以下簡稱“世貿組織”)成立后迅速發展成為世界法學界關注的一個新興法學領域。雖然其問題涉及到國際法、國內法甚至于法理學等各法學領域,但是從其主要方面來看,世貿組織法仍然是現代國際法中一門正在發展中的頗具全球性影響的新興分支學科。對于世貿組織法的研究,我個人認為,當前應集中力量重點研究下列問題:

  一、對世貿組織法歷史的研究

    結合多邊貿易體制的法律化進程與國際政治經濟秩序的演進,兼顧經濟全球化進程和國際關系格局的變化,認真研究世貿組織法的起源與現狀,探尋影響世貿組織法產生、發展與前進的各種主要因素(包括政治、經濟、文化、科技、社會、法律等),弄清推動與制約世貿組織法正常運轉的決定因素,揭示世界多邊貿易體制法律化進程的內在發展規律。從宏觀角度將世貿組織置于宏大國際社會的框架內,研究其一般的發展與變化;對世貿組織及其生存的國際社會進行透析性研究,揭示其發展變化的一般規律、各種特性和世貿組織的潛力與局限。

  二、對世貿組織法價值的研究

    密切關注當前世貿組織面臨的合法性與正當性危機,了解圍繞國外有關世貿組織法修改與改革的主要理論(例如:通過貿易保護環境、保障基本人權、強制實施勞工標準;正視社會公正和發展中國家的發展;國際貿易法治,良治,全球治理;糾正民主的缺陷,全球市民社會自治,國際民主憲政;自由貿易,政府管制競爭);研究“國際經濟法革命”、“國際人權法革命”、“國際環境法革命”、“國際法的全球化”等對世貿組織法價值取向與管轄范圍的影響,全面正確認識世貿組織法的功能與作用,研究國家主權、國際合作與國際和平與正義在世貿組織法中的表現形式。

  三、對世貿組織法規范的研究

    世貿組織法律制度是一種貿易實力與法律規則、原則與例外、強行性規則與任意性規則、對等規則與不歧視規則等組成的剛柔相濟的多邊貿易法律體系。目前世貿組織多邊貿易體制中有關術語、制度的法律化進程遠未結束,作為一種法律制度的世貿組織法,有待于進一步規范化。對于法律研究人員來說,法學方法,特別是其中規范與實證分析更為重要。也就是說,依據國際公法原理,運用法學語言和法學思維邏輯,把世貿組織協定當作多邊條約來分析,不僅要描述性地分析世貿組織結構、職權與決策程序、法律性質與地位,而更要集中研究由世貿組織協定所產生的世貿組織法律體制。不僅應關注世貿組織法律結構和一些新概念,而且要深入細致地剖析世貿組織活動的各個方面最終所將具有的法律意義。既要闡述世貿組織的歷史背景和法律規范,兼顧對其活動的法律方面進行價值評判與辯證分析,又要著重研究世貿組織的結構、職權及其內部運作機制,從而發掘世貿組織的潛能。不僅要注意運用國際條約法及國際組織法原理研究世貿組織,而且要注意世貿組織在法律技術方面對國際法規范國際貿易關系的創新與發展。既要能運用國際法原理解釋世界多邊貿易體制的組織化與法律化現象,也不要忽視這種現象對國際貿易關系與各國政府管制貿易行為的法律上與事實上的影響。

    當務之急,應研究下列問題:世貿組織法的法律淵源(包括形式淵源與實質淵源)、與世貿組織協定法律性質有關的幾個問題(世貿組織協定是契約還是條約?世貿組織法上權利與義務的對等性與多邊性,世貿組織法救濟手段中的自助與集體互助)、世貿組織法與一般國際法的關系、世貿組織法的解釋與適用規則、世貿組織法的內在沖突與協調問題、區域貿易集團與世界多邊貿易體制的競爭與互補問題、世貿組織法與成員法的關系、世貿組織爭端解決機制及其改革、世貿組織法中發展中成員國的貿易與發展權、多哈回合與世貿組織法的改革,等。

  四、對中國法與世貿組織法的互動問題的研究

    我國是一個和平崛起的世界貿易大國,也是一個正處于社會主義市場經濟法治進程中的轉型經濟國家,還是新近加入世貿組織的最大發展中國家。在當前的世界多邊貿易談判中,由于我國在世貿組織中的獨特地位,我國愿意并能夠在發展中國家與發達國家之間起建設性橋梁作用。隨著過渡期逐漸縮短,今后幾年中國法制改革進程(尤其是外貿法制改革、行政法制改革、司法體制改革)將大大加速。同時貿易糾紛與磨擦也將會伴隨我國貿易額急劇上升而增加。我國將日益積極地通過世貿組織處理有關貿易糾紛與磨擦,推動世界多邊貿易談判進程。為此,我國必將需要更積極的貿易政策與法律手段來維護我國貿易權益。世貿組織法必將對我國新的貿易政策與貿易法產生重大而直接的影響。與此同時,如果我國積極運用我國不斷增強的貿易實力與開放進取的貿易政策與法律,也將有助于遭受坎昆部長會議失敗的世貿組織應付9?11后新安全威脅與全球化的雙重挑戰,從而推動多哈回合啟動的世貿組織法改革進程。

    在研究我國法與世貿組織法的互動方面,首先,不僅要了解國內外世貿組織法發展與研究動態以及世貿組織法律人才培養教育情況,而且要匯集世貿組織法信息和建立資料齊全的網站,還要編輯出版規范可靠的中文世貿組織法規資料。其次,既要考慮“世貿組織協定在我國國內法中沒有直接效力”、“以我為主、為我所用”等我國執行世貿組織協定和處理世貿組織事務的基本政策,又要研究通過修改和制定有關法律賦予這些政策明確的法律含義,并對這些政策的貫徹落實確定必要的法律規范。不僅要考慮盡可能運用國際法與國內法調動與整合國家、企業(包括各種協會與行會)和大眾的力量以維護我國貿易權益,而且要大膽地確定對外貿易法律體系的開放進取與規則定向的政策導向,有力地推進我國現行經濟體制與對外貿易法制的進一步實質性改革,構筑我國從世界貿易大國向世界貿易強國發展的新型對外貿易法律體系。第三,在國際法、行政法、經濟法、知識產權法、法理學、憲法及其他法學領域,要進一步加強對世貿組織法對中國法治進程正反兩方面影響的研究,結合對主要WTO成員貿易法與政策與世貿組織法相互影響的比較研究,重點研究我國加入世貿組織以來重大貿易政策調整、法律改革和國際貿易活動中的主要貿易糾紛與新問題(如美國鋼鐵保障措施案、日韓農產品保障措施案、反傾銷案、人民幣匯率問題)。對于CEPA之類的區域自由貿易安排新實踐,以及正在修改中的外貿法和最高人民法院頒布的國際貿易行政案件司法解釋,要根據世貿組織法和國際貿易關系的新情況,結合我國實際,從法學角度予以認真負責的研究和分析。

在WTO領域應當重點研究的法律問題

楊國華(商務部條法司WTO法律處處長)

  加入WTO是我國的一件大事。以加入WTO為標志,我國形成了全方位對外開放的格局。2003年,我國進出口總額已經躍居世界第4位。我國在當今世界貿易體制中,應當起到相應的作用。

    對WTO的研究,應當以促進我國的改革開放和發揮我國在世界貿易體制中的作用為宗旨。從我國加入WTO兩年來的情況看,對WTO的研究應當主要集中在以下幾個方面:

  一、如何把WTO成員的權利和義務轉化為我國經濟發展的動力

    作為WTO成員,我國有權要求其他成員對我出口產品提供非歧視待遇,主要體現為最惠國待遇和國民待遇,并且其他成員不得對我出口產品采取不合理的限制措施。但近年來,國外利用反傾銷、保障措施、動植物檢疫等方式,頻繁對我出口產品設置限制,對我出口造成了一定的影響。我們應當加強對我國主要貿易伙伴的貿易法律制度和具體做法的研究,做到知己知彼,為我國對外交涉提供堅實的法律和理論基礎。

    根據WTO協議和我國承諾,我國的對外貿易制度中,應當建立“統一實施”、“透明度”和“司法審查”等基本制度。這些國際義務,對我國的法制建設將發生重大的影響。我們應當結合我國的國情,重點研究這些基本制度的內涵,以及在我國的立法和司法實踐中如何具體適用。

  二、加強對WTO新一輪談判的研究

   2001年11月啟動的WTO新一輪談判,是我國作為WTO成員正式參與的第一次多邊貿易談判。WTO新一輪談判有眾多議題,既有貿易與環境、貿易與競爭政策等新議題,也有反傾銷規則、爭端解決程序修改等完善原有協議方面的內容,同時還有農業談判這樣最為復雜的議題。我們應當對這些議題進行全面、系統的研究,積極為我國參與新一輪談判獻計獻策。

  三、加強對WTO案例的研究

    WTO在過去的8年時間里,對近百個案件作出了裁決。這些裁決報告,對WTO協議作出了重要的解釋和發展,使WTO紛繁復雜的枯燥協議文本,變成了一個個活生生的例子,對澄清各成員的權利和義務,作出了重要的貢獻。另外,裁決報告本身的質量也堪屬上乘,其中的推理部分更為精彩,為各國法律界所普遍稱道。

   在成為WTO成員后的兩年里,我國作為起訴方參與了WTO有史以來最大、最復雜的案件――“美國鋼鐵保障措施案”的審理工作,并且獲得了全面的勝利。另外,我們還作為第三方,廣泛參與了WTO其他案件的審理工作,籍此充分維護我國的貿易利益,影響規則的發展,獲得了外國產業和貿易方面的大量信息,為我產業發展和制訂政策服務。

    WTO的這些案例是寶貴的財富;我國的積極參與,也為我們真正了解這些爭端的背景提供了有利的條件。我們應當加強對這些案例的研究,為我國貿易決策提出建議,并且對我國的司法實踐提供參考。

國際金融法研究應注意的幾個問題

楊松(遼寧大學法學院教授)

  國際金融活動是國際經濟領域中發展較晚但卻是最敏感、影響力最強的一個分支,隨著金融全球化及自由化進程加快,國際金融秩序的確立與穩定已經成為國際經濟新秩序的核心內容,并日益受到國際經濟法及國際經濟、金融實踐部門的廣泛關注和重視。國際金融法研究至今沒有得到法學界的足夠重視。以2003年為例,在中國學術期刊數據庫上可以檢索到的法學類文章10085篇,其中國際經濟法類文章196篇,金融法方面的文章236篇,而國際金融法方面的文章僅23篇,占前述所列分類的    0.22%,11.73%,9.75%。 這與我國日益成熟的市場經濟法制,特別是金融法制建設的要求是不相適應。

    由于多種原因,國際金融法學的研究呈現這樣特點:(1)研究主體的實踐性與邊緣性。法學理論界人士較少關注這一領域,相關成果多來自國際金融實踐部門,如國際清算銀行專家對跨國商業銀行經營標準及風險監管研究,IMF官員和專家對國際貨幣法的探討。(2)研究方法的單一化和研究成果的即時性。金融法學界多為清一色的法條分析及利弊評價,學者關心國際金融制度及立法比較,成員國與國際經濟組織如IMF、WTO的關系及制度借鑒。其研究成果的數量較少,缺乏對具體制度的深入分析和跟蹤研究,缺乏本學科中規律性的總結和理論提升。

    我認為,在國際金融法的研究中,需要注意以下幾個問題:

    1.加強國際金融法的基礎理論建設。就國際金融而言,國際金融法的規則性質、體系內涵、與國內金融法的關系與銜接、自律規則的功能,均缺乏深入研究和公認的成果,特別是對國際金融法理論中的新問題,如國際金融新秩序問題、金融安全的法律要求、金融主權的發展、金融法律責任的獨立性、承擔、效果等,都需要學者集中力量做出有突破性的研究。

    2.關注和跟蹤國際金融領域具體制度的發展。國際金融領域問題繁多復雜,具體制度或曰規則很多,相對來說發展也很快,學術界應加強對每項具體制度、具體規則的深入分析,跟蹤觀察它在實施中的可行性及存在的問題,對于每一項研究成果而言,調查報告及實證研究應該是它的基礎,而目前至少國內法學界尚沒有這種對某一特定領域的實證性的成果。只有扎實的個案與個別化的分析研究,才能使國際金融法的制度設計不停留于表面,而是有針對性的,真正對實踐具有指導或至少是借鑒意義。

    3.要運用多種研究方法研究國際金融法。現在多學科交叉研究,打破學科界限已日益成為發展趨勢。比如以經濟學、社會學、信息科學等方法研究法學,已不再是陌生的。金融法近幾年已成為“顯學”,其主要原因就在于金融在經濟發展中的核心地位,使更多的人對與金融有關的問題倍加關注。國際金融法更應該注意運用多學科研究手段。這里,我想突出強調實證方法。運用實證方法進行金融法研究是當務之急,它會使我們的成果是真正反映實際需求的。同時,也能更好地為國際金融法的理論體系完善提供更切實可行的制度與規則基礎。

    4.應注意擴大研究視野,擺脫僅僅就法論法的狹隘,這是國際金融法調控手段多樣性所決定的。如果我們對國際金融法體系做一個疏理,不難發現,真正的法律規則僅僅占其中的一小部分,如國際貨幣基金協定、WTO金融服務規范、國際清算銀行巴賽爾體系等等,只把這些法律作為研究對象,不能準確揭示國際金融法發展規律,不能為國際金融法實踐提供有益的指導。就“法”研“法”,這種簡單化做法無異于作繭自縛。更廣泛的研究視野,我們會發現在國際金融政策、技術、觀念及行業規則諸方面蘊含的法律意識,同時也有益于我們對國際金融法律的深入理解,更好地構筑符合國際金融發展需要的法律體系。

亟待加強國際貨幣法的研究

張慶麟(武漢大學國際法研究所副教授)

    我國自改革開放以來對外形成了大量的跨國經濟關系,在這些關系中存在著大量涉及貨幣跨國流通的法律問題,如涉外經濟合同中所存在的支付問題、貨幣保值問題、貨幣兌換問題、外幣債務支付問題等,同時,也存在著我國政府如何處理對外貨幣關系問題,如對外簽訂貨幣合作條約、貨幣互換條約、如何處理條約中的債權或債務問題、如何履行國際貨幣基金協定義務以及如何處理與國際貨幣基金組織的關系問題等。最近所發生的一些經濟大國強烈要求我國人民幣升值的事件,就涉及到一國的貨幣法定升值與貶值與其相關的國際義務問題,是最好的國際貨幣法的實踐事例。而與這大量的實踐不相稱的是我國學術界對國際貨幣法研究的忽視,與相鄰學科相比較而言,我國學者在這方面投入的精力有限,只能零星見到相關的研究成果,缺乏系統、深入的研究,能夠給國家立法提出咨詢建議的更是鳳毛麟角。此現狀已無法滿足理論與實踐的需要,與我國改革開放的實踐發展也極不相適應。在實踐中甚至存在著有違國家貨幣主權的實踐,如在我國法院的大量判例中存在著直接用外國貨幣判決的情況,在我國法律沒有授權法院如此行為以前,法院如此判決就損害了我國的貨幣主權。所以,我們很有必要大力開展對國際貨幣法的理論與實踐問題進行研究,構建我們自己的國際貨幣法科學體系,為我國社會主義市場經濟建設及其相關的法制建設提供理論指導。

中國沖突法領域中近期應加強研究的幾個問題 

肖永平(武漢大學國際法研究所教授)

  發軔于西方的沖突法理論傳入中國大概有100年時間。該理論在中國流傳大約20年以后,北洋政府在1918年頒布了中國歷史上的第一部沖突法立法——《法律適用條例》,但沖突法規則一直沒有真正成為中國法院司法實踐的準則。20世紀80年代以后,中國的改革開放為沖突法理論和實踐的發展帶來了機遇,中國的沖突法理論得到了空前的發展,但立法和司法并沒有得到同步的進步。在21世紀全球化趨勢不斷加強的情況下,中國加入WTO為中國沖突法的發展提供了契機。面對這些新情況,我認為下面幾個問題值得中國沖突法學界進行系統深入的研究。

  一、民法典(草案)第九編涉外民事法律關系法律適用法的設計和完善

    中國現行的沖突法立法分散在《民法通則》、《合同法》、《海商法》、《票據法》等部門法中,這些規定過于簡單、大都不完善、還有很多不協調的地方,這與國際上的法典化趨勢背道而馳。正因為如此,中國沖突法學者早在15年前就開始了這個問題的研究,先后組織了10余次全國性的學術會議,已在中國法律出版社和海牙發表的《中華人民共和國國際私法示范法》便是這些成果的集中體現。但是,該示范法并沒有引起全國人大常委會在制定《民法典(草案)》第九編時的重視。因此,針對《民法典(草案)》第九編的體例和具體內容進行研究、評論和提出具體的完善意見,是中國沖突法學者的當務之急。除了可以繼續就立法理念、立法方法、立法體例、條文安排等宏觀問題進行探討以外,更迫切需要對《民法典(草案)》第九編的每一個條文從措辭、說明和解釋、立法理由、國外的不同立法例、具體的修改意見以及可能的替代方案等方面進行深入的研究,從而形成我國沖突法理論界完整的《立法建議書》,為我國立法機關制定國際民事關系法律適用法打下堅實的理論基礎,提供充分的材料準備。

  二、沖突法中的法理學問題

    世界各國沖突法的發展歷史表明,要對沖突法問題作出原創性理論貢獻,必須從法理學的角度探討法律選擇和法律適用問題。隨著中國沖突法理論和實踐的發展,創立適合中國的沖突法理論體系和立法體系,提出中國學者關于沖突法的理論,是中國沖突法學進一步發展的必然要求。事實上,沖突法中的許多問題已經超越了該領域本身,在其他法律領域和法律部門中也會遇到,如法律沖突問題、法律適用問題、識別問題、先決問題、公共秩序保留問題、外國法內容的查明問題(實質上是法律的解釋問題)、國際私法條約在中國的適用問題等,都可以從更廣的視角和領域加以研究。如果能夠在沖突法現有規則的基礎上,對這些問題在其他領域的適用規則作出回答,也算是沖突法學者對法理學的貢獻。此外,對沖突法自身的一些價值取向和理論基礎的探討,如公平與效益的統一、確定性與靈活性的兼顧、法律的域內效力和域外效力的關系、國家主權與適用外國法關系等,對創立中國的沖突法理論均有重大意義。因此,中國沖突法學者應該對這些問題開展系統研究。

  三、沖突規則在中國法院的適用問題

    由于沖突規則并不具體規定當事人的實體權利和義務,沖突規則在中國法院的命運實在令人擔憂,也就是說,盡管中國立法機關制定了一些成文的沖突規則,但中國法官在審理國際私法案件時往往忽視了沖突規則的適用。這說明沖突規則并沒有成為中國法官審理國際私法案件的實際準則。因此,對沖突規則在中國法院適用的現狀進行實證分析,提出適用沖突規則的具體步驟和明確規則,是推動沖突規則“進”法院和仲裁機構的必然要求,也是中國沖突法學者近期應該加強研究的問題。

  四、歐美沖突法的新發展

    緊跟國際學術界前沿課題,特別了解是歐美沖突法學界的動態,是中國學者創新沖突法理論的前提,也是我國立法機關制定高質量的法律適用法的要求。20多年來,我國學者對介紹、評價外國的沖突法理論和立法作了很多工作,繁榮了我國的沖突法理論,對我國立法機關制定法律適用法提供了參考。但總體來看,我國學者對歐美沖突法在20世紀90年代以后,特別是近幾年的發展關注不夠。歐盟在協調其成員國法律沖突方面的立法有許多新的進展,歐盟成員國在實施歐盟統一沖突法方面也有一些不同的做法;美國已開始了《第三次沖突法重述》的研究工作。關注、研究、介紹、評價和借鑒歐美沖突法的新進展、新理論、新經驗,對提高我國沖突法的理論水平、立法水平和司法水平都有重要作用。因此,這也是中國沖突法學界近期應加強研究的問題。

  五、網絡社會的沖突法

    由于互聯網的全球性和高度自治性,它與沖突法有著天然的密切聯系。互聯網的廣泛應用對傳統沖突法規則帶來了革命性影響。互聯網使傳統的連接點、法律選擇方法、準據法、國際民事管轄權規則和國外送達、取證等制度不能適用于互聯網案件。因此,對網絡社會的沖突法問題,不僅在國內學術界,即使在國際學術界,都是學科發展前沿問題。近些年來,西方學者對該問題進行了一些研究,他們提出了不同的主張,有的主張修改傳統規則以應對互聯網的挑戰;有的主張制定新的法律,發展所謂的“網絡空間法”,專門調整網上法律關系。許多國家近幾年來對一些專門問題,如電子商務,進行了國內立法,不少國際組織也制定了一些示范法。我國學者在近兩年才開始研究這個問題,也有一些論著出版和發表,但缺乏專門系統的研究。因此,我國法學界應盡早開展網絡社會的沖突法的系統研究,這不僅有利于我國在制定有關互聯網的法律與政策時,充分合理地利用互聯網,也有利于沖突法在21世紀形成新的規則時能夠反映中國的立場與主張,還有利于中國的沖突法理論、學說和研究水平在與國外相同的起點上趕上或達到國際先進水平。這就要求我們既要從互聯網的角度審視國際私法,又要從國際私法的角度解析互聯網,從而分析網上法律沖突的產生和解決辦法,揭示網上法律關系的本質,介紹國際學科前沿的最新情況,評析一些主要國家在互聯網方面的最新立法,為我國參與相關的國際立法活動和制定國內法律與政策提供理論依據和對策。

    此外,還有一些具體領域的沖突法問題在我國長期被忽視,如商事沖突法問題、海事沖突法問題、返還請求權法的沖突法問題等,沖突法的一些基本制度,如識別、先決問題、法律規避等,也有待重新解說和建構。加強對這些問題的研究對建立完善的沖突法體系也有重要意義。

中國國際私法立法問題

沈 涓(中國社會科學院國際法研究中心研究員)

  在中國國際私法領域,有很多需要研究的問題,其中最重要的是中國國際私法立法問題。

    中國實行改革開放至今,對外民商關系得到空前發展,但中國至今沒有一部獨立系統的國際私法法規,只有一些國內民商法中包括了若干零星的國際私法規則。這些規則從體例上看,是一種分散不集中不獨立的形式;從內容上看,條文粗糙、簡單,涉及范圍不全面,有許多缺漏,且存在各法中的國際私法規則相互之間不一致不協調的情況。中國國際私法立法不完善的狀況直接影響到中國的對外民商關系的進一步發展。針對這一現狀,中國國際私法學界早已開始進行國際私法立法問題的研究,至今已有相當豐富的成果。目前,國家立法機構正在起草制定民法典,其中第九篇是設置國際私法規則的專篇,共有九十多條條文,表明中國政府已將中國國際私法立法重新提上議事日程,并決心建立一個盡可能完善的中國國際私法新的法規體系。值此有利時機,中國國際私法學界應加強對中國國際私法立法問題的研究,力爭制定出一個完善系統、既能體現當今國際私法最新發展趨勢又能適應中國對外民商關系發展需要的全新的中國國際私法法規。此方面的研究包括以下幾方面的內容:

  一、中國國際私法立法的重要性和可行性

    為促進中國對外民商關系的順利發展,中國應該盡快制定完善的中國國際私法法規,只有以完善的國際私法調整中國對外民商關系,才能真正使這種關系順暢、穩定。而且,最近幾十年,國際社會中產生了大量的國內國際私法典,國際私法法典化已經成為國際私法發展的趨勢。因此,制定中國國際私法法規,既是促進中國對外民商關系發展的需要,也是中國國際私法參與國際社會國際私法發展趨勢的需要。為使中國政府和立法機構對此有足夠的認識,必須加強對中國國際私法立法重要性的研究,以推動中國國際私法立法的進程。

    早在1993年,中國國際私法學會就已經開始起草《中國國際私法示范法》,經過幾年的討論和修改,于2000年最終完成并出版示范法文本。該示范法體例獨立,內容完整,表明中國國際私法學界已經產生成熟的有關中國國際私法立法研究的成果,制定中國國際私法法規具有了可行性。中國國際私法學界制定這一示范法,是希望為立法機構提供一個完善的中國國際私法法規的藍本。但該示范法沒有引起立法機關的足夠重視,正在起草的民法草案中的第九篇并沒有大量采納示范法的內容。因此,中國國際私法學界應該以示范法為基礎,進一步研究中國國際私法立法的可行性,以加強中國國際私法立法必要性的說服力。

  二、中國國際私法立法體系和模式

    目前,中國國際私法學界較為一致的認識是:中國應該制定一部獨立的完整的國際私法法規,此前在相關部門法中設立國際私法專篇或若干國際私法規則的作法應該被拋棄。但是,當前正在起草的民法典仍然是以專篇設置國際私法規則,將國際私法作為民法的一個組成部分,這樣,有關國際民商案件的管轄權、國際司法協助、外國判決的承認和執行等內容就無法納入其中,即使最終制定完成民法典,其中的國際私法部分的內容仍然是不完整不全面的。為改變正在起草的國際私法的體例和模式,應該加強對中國國際私法立法體例和模式的研究,力爭為立法機關提供一個更先進、更符合國際社會國際私法立法趨勢的中國國際私法模式。

  三、中國國際私法法規具體規則的設置

    正在起草的民法典第九篇共有九十余條,與現有國際私法規則相比,將大大豐富了中國國際私法的內容,但就具體條文的內容而言,還有許多不足。中國國際私法學界必須就每一條文設置的指導思想、具體措詞進行深入研究,并提出對每一條文的說明、解釋和設立理由等。同時,應該對已經形成的民法典草案中的國際私法條文進行分析,指出每一條文的利弊,提出對不完善的條文的修改意見。

  四、中國國際私法對國際私法公約和各國國內國際私法的借鑒

    從其它國家制定國際私法法規的情況看,很多都是廣泛借鑒和納入了國際社會中先進的國際私法法規的內容,中國國際私法法規的制定也應該采取同樣的方法。為此,中國國際私法學界必須對各國國內國際私法法規及國際私法公約進行比較研究,從立法宗旨到指導原則,從體例模式到條文設置,關注各國國際私法和國際私法公約已經達到的完善程度及其中所體現的最新國際私法發展趨勢,以采其之長、棄其之短,以期提高中國國際私法法規的前瞻性和長久的生命力。另一方面,中國國際私法學界還應該對其他國家制定國際私法的過程進行研究,提出較好的起草和制定方法,如專家起草、廣泛征求各界意見等,以提高中國國際私法的合理性和有效性。

  五、中國國際私法與國際私法公約及各國國內國際私法的協調和接軌

    當前,國際社會中所呈現的國際私法的發展趨勢之一是國際私法的趨同化,各國國際私法及國際私法公約相互之間的協調是各國國際私法學界研究的重點,也是各國制定國際私法時重視的問題。中國國際私法在制定過程中,必須加強對中國國際私法法規與其他國家國際私法法規和國際私法公約協調和接軌這一問題的研究,盡量減少實踐中因國際私法規則的沖突而導致危害的可能性。


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