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石家莊知識產權律師:網絡著作權糾紛案件難點

  　　（一）侵權行為實施地的確定

  　　確定網絡著作權糾紛的訴訟管轄需要注意：（1）設備定位和人員定位相結合。在被控侵權網頁、ICP備案、服務器托管協議等初步證據中所表明的被控侵權者的聯系地址，在其為法人的情況下，其設備管理人員的地址等都是考慮作為侵權行為地確定管轄的可能因素，除非被控侵權方提出確有理由的抗辯。在目前網絡侵權比較嚴重的情況下，這種更傾向于權利保護的管轄確定方式，無疑將為權利人的維權動作降低難度系數。（2）管轄連接點的認定以訴訟系屬時點為準。在大陸法系的侵權訴訟中，無論是以被告住所地還是侵權行為地確定管轄，其通常的做法都是以訴訟系屬時點為確定時點。如果被告在其收到訴訟文書之前已經關閉或轉移服務器，那么應當認為受訴法院不是侵權行為地所在法院，進而確定該法院對案件不具有管轄權。

  　　（二）當事人挑選法院規避管轄

  　知識產權訴訟中原告通過制造連接點規避管轄較為突出的是兩類行為：一是通過“訴訟合作伙伴”來規避管轄；二是通過起訴完全無利害關系的當事人來規避管轄。這就有必要根據我國法律的規定在管轄權的審查上確定更為合理的標準。對原告通過“訴訟合作伙伴”來規避管轄的“先訴后撤”的行為課以管轄上的不利效果是必要的。如果當事人采用“先訴后撤”的方式規避管轄，原則上應當將案件移送有管轄權的外地法院，但原告在庭審后撤回對本地被告的起訴一般不應產生移審效果。

  　　對于通過起訴完全無利害關系的共同被告以挑選法院、規避管轄的，應將管轄權和主體適格的爭議兩者同時進行判斷，在裁定無利害關系當事人不適格的同時將案件移送有管轄權的法院。從而防止原告利用管轄權審查和當事人主體資格審查上的時間差，來獲得不正當的管轄利益，同時也可以避免目前實踐中既否認被告適格，又不使其脫離訴訟而直接移送的不合理操作。

    (三)法定賠償的適用問題

  　著作權法明文規定在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，才適用法定賠償制度。但權利人在提起侵權之訴時，除非有充分證據證明其因侵權所遭受的具體損失或者侵權人因侵權所獲得的利益（這種案件較少），一般都主張適用法定賠償。這樣一來減輕了舉證義務，二來能夠獲得不錯的賠償額。

  　適用法定賠償的案件依案件性質分為兩類：一類是由于當事人難以舉證確定損失或獲利的，在當事人盡了合理的舉證努力之后，權利人實際損失和侵權人獲利難以查清的案件，才能適用法定賠償，大多數知識產權案件屬于此類；一類是侵權性質決定損失或獲利難以確定的，如侵害著作人身權案件，此類案件由法律規定當事人有權直接選擇適用法定賠償。對于上述第一類案件，在權利人的損失或者侵權人的獲利未能查清時適用法定賠償。在權利人選擇其損失或者侵權人獲利作為賠償依據，但又未能充分舉證時，應向其進行釋明。如權利人還未能作出選擇，則法院應依職權適用法定賠償來確定賠償，以保護權利人的知識產權。

    賠償數額確定時主要還是以權利人的實際損失為考量依據，貫徹全面賠償原則并不是要求損失和賠償兩者準確一致，只能要求最大限度接近一致。如果被告侵權主觀惡意明顯，可在判令其向原告承擔侵權賠償責任的同時，對被告依法進行民事制裁。

     （四）未經公證認證的境外網站信息證據效力

  　域外公證證明程序作為認定證據真實性的一種形式，應該是與法庭質證平行的證明手段，而不是提交法庭質證的前提。在證據的真實性能夠被證明的情況下，未經公證證明的域外證據也應賦予其進行法庭質證的權利。另外，從證據的真實性角度來說，境外網站上載的可在全球范圍內通過互聯網查詢的信息，可以認定為最終呈現狀態是在通過互聯網訪問該網站的電腦所在國形成的。對于同屬公共信息資源的互聯網信息來說，無論其最終服務器在哪里，信息傳輸及形成的原理和過程都是一樣的，信息證據的真實性不會因進行證據保全的電腦在境內還是在境外有所差別。因此，我們主張公證認證不是此類證據的合法要件。

    （五）電子證據的證明力

  　　由于現行法律不對在什么情況下電子證據具有多大證明力作出硬性規定，需要參照各類機關或行業組織頒行的與電子技術相關的標準，在這類標準、方法的指導、約束、幫助下對電子證據有無證明力及證明力的大小作出合理判斷。同時，對電子證據證明力的認定應秉承綜合推定的原則，即對已采納的所有證據包括電子證據進行歸類分析后，對全案證據的證明力進行總體判斷，在無正當理由相信電子證據所依賴的計算機系統軟硬件環境及運行過程處于異常狀態時，應當推定其可靠性及完整性。

  　　目前，在電子證據審查判斷中，容易引發爭議的主要是網頁證據和數碼照片證據。認定網頁證據時應注意：1.在查明網頁版面是否雷同時，應排除公共領域合理使用、經營范圍相同或類似、軟件自創等情形。2.對于一些采用相同編程語言設計的不具有復雜功能的網頁程序，由于極容易出現相同或實際相似的情況，可注意比較能夠體現程序員編程喜好的自定義項來判斷網頁程序是否存在抄襲。3.被控抄襲的網頁源代碼中出現原告故意設計的標志性程序語言，不是認定網頁侵權的絕對標準，而應比較網頁版面設計和其他部分源代碼來綜合判斷。4.顯示在網頁上的“網站創建時間”，由于可以在網站后臺進行任意編輯而不足以采信。網頁程序完成后最初被上載到服務器開始運行時才是真正的網頁發表的時間，故網頁發表時間先后的認定應以服務器上的記錄為準。但仍要注意更換服務器或者重裝系統或者人為修改導致服務器時間不準確的可能性。

  　　在對數碼照片證據材料進行認證時，應結合其自身及網絡的特點，從一些特定的角度，結合各類查明方式來綜合推定。1.關注涉案照片以前的發表情況。對于在網絡上發表的作品，可以通過查看發表作品的ID的IP地址，核對登陸的用戶名和密碼等來確認。2.審查數碼照片本身反映出來的參數，結合雙方當事人對照片參數及實際拍攝情況的辯論，必要時，也可將數碼照片提交專業的機構進行數據還原，以得出最初的真實參數。3.由于在網站上下載他人享有著作權的數碼照片的復制者只能取得受到網站上傳限制的小幅數碼照片，下載后通過相關軟件將照片尺寸變大會引起圖片清晰度的重要損失。故可要求雙方當事人提供清晰的大尺寸數碼照片來進行綜合判斷。4.要求雙方當事人分別陳述數碼照片的創作意圖、拍攝地點、取景構思等能夠體現出作者個人特質的照片拍攝過程，并視情形決定對席進行還是分別進行。