裁判要旨
未經許可非法銷售音像制品，數量較大的，構成非法經營罪，不構成銷售侵權復制品罪。法院可依查明的犯罪事實認定犯罪情節，不受起訴書指控的限制。
案情
2007年3月起，何春梅在沒有取得音像制品經營許可證的情況下，銷售非法出版的光碟。2008年7月19日，接群眾舉報，公安機關會同文化市場執法機關現場查獲光碟11626張，經鑒定，其中11478張屬于非法音像制品。檢察機關以被告人何春梅犯非法經營罪、情節嚴重提起公訴。
裁判
重慶市九龍坡區人民法院經審理認為，被告人何春梅違反國家規定，未經許可販賣非法音像光碟11478張，擾亂文化市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪，依法應予懲處，公訴機關指控被告人犯非法經營罪罪名成立。但根據庭審查明的銷售數量，公訴機關指控被告人犯非法經營罪情節嚴重不當，應予糾正。何春梅系初犯，認罪態度好，依法可酌情從輕處罰。遂判決：被告人何春梅犯非法經營罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣2萬元；扣押在案的11626張光碟予以沒收。
一審宣判后，何春梅以不構成非法經營罪情節特別嚴重，原判量刑過重為由提出上訴。其辯護人提出，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，何春梅的行為不構成非法經營罪，應以銷售侵權復制品罪處罰。
2009年11月9日，重慶市第五中級人民法院依法裁定：駁回上訴，維持原判。
評析
一、關于本案的定性
本案被告人的行為構成非法經營罪而非銷售侵權復制品罪。首先，從立法意圖看，銷售侵權復制品罪所侵犯的客體是他人的著作權和國家對文化市場的管理秩序，對已經取得音像制品經營許可證的經營者銷售侵權音像制品，數量較大的，應當以銷售侵權復制品罪定罪處罰。而刑法設立非法經營罪，旨在于維護市場的準入秩序，禁止沒有特定資格的單位和個人違反國家規定從事某些經營活動，強調市場主體的非法性，懲治的對象是那些無特定經營資格而違法從事特定經營活動的自然人和單位。本案被告人未取得音像制品經營許可證，銷售非法出版物數量巨大，符合非法經營罪的構成要件。其次，非法出版物既包括內容違法的出版物，又包括制作主體、程序違法的出版物，侵權復制品應屬于非法出版物的范疇。未取得許可出版、復制、發行（銷售）侵權復制品的行為是在特定領域中的非法經營行為，故二罪存在法條競合關系，按特別法優于普通法的原則，本案似宜以銷售侵權復制品罪定罪處罰，但非法經營罪與銷售侵權復制品罪相較，非法經營罪是重罪，二者的最高刑分別是有期徒刑十五年、三年。對本案，定非法經營罪比銷售侵權復制品罪的處刑重。重法優于輕法是法條競合的補充原則,當特別法和普通法發生競合,而普通法的法定刑明顯高于特別法的情況下,根據我國刑法的罪刑相適應原則,應適用普通法。如刑法第一百四十九條第二款規定:“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品,構成各該條規定的犯罪,同時又構成本節第一百四十條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”因此，本案應適用《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第十一條之規定，定非法經營罪。
二、關于本案的量刑
《解釋》第十二條規定，非法經營音像制品500張以上的屬情節嚴重，非法經營1500張的屬情節特別嚴重。刑法第二百二十五條規定，構成非法經營罪，情節嚴重的，可判處五年以下有期徒刑或者拘役，情節特別嚴重的，應處五年以上有期徒刑。犯罪情節“嚴重”與“特別嚴重”，處在兩個不同的量刑幅度。被告人的行為應屬犯罪情節特別嚴重，公訴機關指控有誤，人民法院可否變更認定犯罪情節？現代法治國家，刑事訴訟實行彈劾主義，采取的是一種分權結構，將審判權與控訴權分開，分別由不同的訴訟主體履行審判和控訴的職能。不告不理是彈劾主義訴訟的基本特征，審判范圍受起訴范圍的約束是不告不理的應有之義，它要求案件具有同一性，即被告人和犯罪事實均相同，亦即具有人的同一性(被告人同一：以起訴書所指控的人與定罪科刑的對象是否同一為準)和物的同一性(犯罪事實同一：起訴書指控的事實與判決的事實同一)。對具有同一性的案件，法院在適用法條時不一定受起訴的限制。我國臺灣學者陳樸生指出：“蓋在事實同一之范圍內，基于職權主義之立場，對于事實之法的評價，即如何為法的適用乃法院之職權，并不受起訴書所引適用之約束”。大陸法系國家，一般允許法院判決變更起訴書所引法律的條文另定罪名。在我國，定罪量刑是法院的專屬司法權，法院審理后發現檢察機關起訴的罪名與事實不符，依《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第(二)項之規定，有權直接變更罪名。舉重以明輕，對檢察機關指控的情節與事實不符的，也有權依法予以變更。本案中，雖然檢察機關以情節嚴重起訴，法院亦可直接按情節特別嚴重量刑。
本案案號：(2009)九法刑初字第78號，(2009)渝五中法刑終字第279號
案例編寫人：重慶市第五中級人民法院 代貞奎
