近年來，隨著手機網民數量飛速增長，手機網站現已成為淫穢電子信息的重要傳播載體。通過手機網站傳播的淫穢電子信息嚴重損害社會公德，嚴重危害青少年身心健康，必須依法嚴厲打擊。淫穢手機網站之所以屢禁不止，根本原因在于背后的利益驅動。淫穢手機網站、電信運營商、廣告主、廣告聯盟之間形成環環相扣的利益鏈條，僅僅打擊淫穢手機網站本身，無助于問題的根本解決。但此前對于淫穢電子信息犯罪利益鏈條的刑事處罰，尚且缺乏明確的法律依據。
為推進中央打擊手機網站傳播淫穢色情信息專項行動深入開展，徹底切斷淫穢電子信息犯罪的利益鏈條，在已有司法解釋的基礎上，根據《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》的規定，最高人民法院、最高人民檢察院于2010年2月2日聯合下發《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），并于2月4日起施行。現結合該解釋對辦理該類案件的幾個重點和難點問題談談看法。
一、犯罪主體的認定
有效打擊手機淫穢網站的關鍵在于切斷淫穢電子信息犯罪的利益鏈條。該利益鏈條主要涉及兩類主體：第一，為淫穢網站提供網絡技術支持的電信業務經營者和互聯網信息服務提供者，該類主體為淫穢網站的創建和運營提供網絡技術支持，并從中收取各類服務費；第二，為淫穢網站提供資金支持的廣告商以及為淫穢網站提供費用結算服務的第三方支付平臺，該類主體為淫穢網站的持續運轉提供資金支持和費用結算服務，并從中收取廣告費和服務費等。
《解釋（二）》第六條將明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費的電信業務經營者、互聯網信息服務提供者，列為單獨的犯罪主體，如果符合規定的四種情形，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。《解釋（二）》第七條將明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務的，以共同犯罪論處，如果符合規定的六種情形，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰。
此外，《解釋（二）》還規定了另外兩類特殊的犯罪主體。第一，利用互聯網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組建立者、管理者和主要傳播者被列為單獨的犯罪主體，旨在打擊目前較為普遍的“內部群組型”傳播淫穢電子信息犯罪行為。第二，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布淫穢電子信息的網站建立者和直接負責的管理者被列為單獨的犯罪主體，旨在打擊目前較為普遍的利用P2P網站實施的“公地災難型”傳播淫穢電子信息犯罪行為。
《解釋（二）》多個條款提及淫穢網站，為了明確指向，解釋專門對“網站”和“淫穢網站”做出界定。網站是指可以通過互聯網域名、IP地址等方式訪問的內容提供站點。淫穢網站是指以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網站。司法打擊的重點是淫穢網站以及淫穢網站背后的利益鏈條，旨在凈化網絡環境，依法督促電信業務經營者、互聯網信息服務提供者，廣告商和第三方支付平臺等嚴格履行審查、監管職責，減少甚至消除淫穢網站的存在空間。
二、數量/數額的認定
淫穢電子信息犯罪涉及的各種數量/數額反映出該類犯罪社會危害性的大小，是該類犯罪定罪量刑的重要依據。對相關的數量/數額標準進行量化處理，更加便于實踐操作。淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章等淫穢電子信息的數量，因其比較容易計數，故在司法實踐中比較容易認定。但由于網絡自身的復雜性和技術手段的制約，淫穢電子信息實際被點擊數和注冊會員數有時難以準確計算。
為科學、合理地認定淫穢電子信息的實際被點擊數，需要注意以下兩個方面的問題：
第一，區分普通網站與淫穢網站。兩類網站所提供的內容性質存在本質差異，淫穢網站的內容全部或者主要是淫穢信息，其比存在少數淫穢信息的普通網站危害更大。如果認定某個網站為淫穢網站，且該網站內的電子信息均為淫穢信息。那么，淫穢電子信息的實際被點擊數就等同于截至案發當日該網站的實際被點擊數。如果淫穢網站內的電子信息主要是淫穢信息，同時存在少量普通信息，那么，淫穢電子信息的實際被點擊數就可能略低于截至案發當日該網站的實際被點擊數。相比之下，如果普通網站僅有某些版塊存在淫穢電子信息，在認定淫穢電子信息的實際被點擊數時，就應當區分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數，不能籠統將整個網站的實際被點擊數認定為淫穢電子信息的實際被點擊數。
第二，區分“點擊數”與“實際被點擊數”。網站經營者出于牟利目的，通常會設法提高網站點擊率，從而獲取更多廣告費收入。如一些淫穢網站故意將點擊率計數器的初始值設為10萬次甚至更多，或者將點擊率計數器計數辦法設置為點擊一次計數10次甚至更多，還有網站管理者親自或者指使他人持續點擊淫穢電子信息，從而導致網站的點擊數虛增。為貫徹罪責刑相適應原則，準確認定淫穢網站的實際危害，在計算淫穢電子信息的實際被點擊數時，應當扣除上述虛增的點擊數。
司法實踐中，淫穢網站可能同時存在多類淫穢電子信息，淫穢視頻文件、音頻文件等的數量比較容易認定，而淫穢電子信息的實際被點擊數卻無法準確認定，但該淫穢電子信息實際被點擊數同時又單獨成為法定刑升格的條件。對于此類案件，一般可以依照就低不就高的認定原則，以其他類型淫穢電子信息數量作為定罪量刑的基礎，同時將淫穢電子信息實際被點擊數作為量刑情節予以考慮。
司法實踐中，淫穢網站注冊會員數的認定也容易引發爭議。在認定淫穢網站的注冊會員數時，需要區分收費注冊網站和免費注冊網站。收費注冊網站的注冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網站收入的重要來源；因會員每次登錄網站都需付費，故會員會通過相同的注冊號登錄網站，通常不會出現重復注冊的情況。而免費注冊網站的注冊會員一般并非固定會員，通常存在多次注冊和重復注冊的情況，且非會員也能免費瀏覽網站信息。因免費注冊網站的會員對網站的收入沒有實質性影響，故從本質上講，此類網站的會員制度并無實際意義，不宜作為該類網站社會危害性的參考因素。
三、犯罪主觀方面的認定
犯罪主觀方面的認定是司法實踐中的難題。由于犯罪活動總要外化為客觀的行為并產生特定的結果，因此，可以通過行為人的犯罪行為及其結果分析推斷其主觀認識。對于犯罪主觀方面的證明，需要綜合全案證據進行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。為客觀、準確地認定犯罪主觀方面，既要分析行為人的犯罪行為及其結果，又要分析行為人在犯罪之前的準備行為和犯罪之后的后續行為；既要認真分析被告人的供述，又要全面調查其他證據材料。
《解釋（二）》重點關注的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪涉及“牟利目的”的認定問題。被告人是否具有牟利目的，要從被告人制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數量、涉案人員的數量、獲利的數額等方面進行判斷。在司法實踐中，較為常見的是被告人通過傳播淫穢電子信息獲取非法廣告收入的情形，在此類案件中，被告人可能辯解自己獲得的是合法的廣告收入。依照相關法律規定，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括通過制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，如通過制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益；而且包括以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利，如以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件等手段收取廣告費、會員注冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。因此，通過傳播淫穢電子信息而獲取的廣告費收入等，實質上屬于通過非法的途徑間接獲取的形式上合法但實質上非法的收入，因被告人主觀上具有牟利目的，故應認定為傳播淫穢物品牟利罪。
《解釋（二）》多個條款都涉及被告人主觀“明知”的認定問題。司法實踐中，被告人往往辯稱自己并不明知某個網站為淫穢網站或者某些電子信息為淫穢電子信息。《解釋（二）》列舉了應當認定行為人“明知”的四種情形：（一）行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的；（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；（三）為淫穢網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價格的；（四）向淫穢網站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的。此外，還規定了一個兜底條款，即：（五）其他應當認定行為人主觀上明知的情形。上述規定在一定程度上有助于認定被告人主觀上是否“明知”，但由于此類規定均為事實推定，故在司法實踐中，除作為推定的基礎事實必須有充分證據予以證明之外，仍需結合全案情況進行綜合判斷，此外，應當允許行為人提出反證推翻上述推定，行為人如提出證據表明其確實“不明知”，則上述推定不能成立，也就不能認定其明知。
除上述問題外，《解釋（二）》還涉及牟利型淫穢電子信息犯罪的財產刑適用問題。對于以牟利為目的，實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。該規定旨在充分運用罰金刑，加大對犯罪分子的經濟制裁力度，鏟除淫穢網站的生存基礎，徹底剝奪犯罪分子非法獲利和再次犯罪的資本。
（作者單位：最高人民法院）
