分居期間配偶一方舉債的性質與承擔解析
作者: 于大海
在審判實踐中,經常遇到夫妻分居期間一方與第三人串通負擔巨額債務或惡意舉債(此處債務均限定為真實存在并雙方對其真實性本身沒有異議的債務而非虛假債務),在離婚時主張夫妻共同債務要求另一方承擔,該種情形下的債務是夫妻個人債務還是夫妻共同債務、如何衡平第三人利益及交易安全與配偶一方的合法利益便成為審判工作的疑點和難點。因各地法院做法不一,筆者擬結合現有規定和審判實踐,參照相關立法例對該問題予以探討以引起理論界的共鳴。實務中,該種情形包含兩種利益沖突,一種是夫妻間的利益沖突與保護問題,另一種是對第三人利益與交易安全的保護問題。
對前種情形下沖突發生時債務性質的認定主要有兩種意見,一種意見是,根據《婚姻法》第41條及解釋二第24條規定,該債務符合“名義之債“的外觀特征,且不符合該條兩種除外情形規定,故應根據《婚姻法》第41條確定的共同債務的認定原則及解釋二第24條的推定原則推定該債務為夫妻共同債務,但非舉債的配偶一如有證據證明該債務系舉債方與第三人惡意串通或惡意舉債且未用于共同生活的除外。另一種意見是,該債務因發生在分居期間,參考國外別居制度及別居期間債務承擔的相關規定,應當推定該債務為舉債一方的個人債務,但舉債方有證據證明該債務確實用于家庭共同生活時除外。
筆者傾向于第二種意見。理由如下:
其一、從國外立法中關于別居制度及解釋二第24條的立法模式看,別居又稱分居,是經法院判決或雙方協議在不解除夫妻關系的情況下免除夫妻的同居義務的一種特別的法律制度。法國、德國和瑞士等國民法典中均明確規定了別居制度。我國臺灣地區民法典雖未明確規定別居制度,但承認事實上的別居,即暫時停止其同居義務。法國、德國和瑞士等國家設立的別居制度的主要特征是:別居須依據約定或法院裁決;別居不影響夫妻扶養義務,但會影響夫妻財產即夫妻居當然轉化為分別財產;別居期間不產生日常家事代理權;別居一定期限后構成離婚的法定理由。臺灣地區承認的事實別居雖然不影響夫妻財產制,但別居期間日常家事代理權終止則與上述國家是一致的。由此可見,無日常家事代理權當然不會產生別居期間一方負債推定為共同債務的情形發生,司法解釋二第24條只對兩種除外情形進行了規定,對分居期間債務性質未予以明確,但該解釋系引薦日常家事代理制度而來已成共識,根據其立法精神,理應將分居期間一方舉債排除在夫妻共同債務之外(巨額舉債更是超出了“家事”的范疇而不應適用);
其二、從夫妻財產所有權及其立法精神和分居的特征上分析,《婚姻法》第18條及19條規定的財產制類型(無論是分別財產制、共同財產制還是部分分別部分共同財產制)均是以夫妻共同生活為前提,即夫妻共同生活、履行同居的義務是設立財產制和進行債務承擔的立法基礎,反之,無夫妻共同生活,則無設立財產制及債務承擔之必要。而從夫妻分居的主要特征即人身、財產及事物上的各自獨立性、行為上(包括債務設立)的單一性、雙方既無舉債之合意,也無通知之可能,故分居期間一方舉債作為共同債務不符合權利義務相一致的原則,也與我國財產制是以夫妻共同生活為基礎進行債務承擔的立法精神相背;
其三、從利益衡平看,分居期間將一方舉債推定為一方債務有危及第三人利益和交易安全之嫌,而在分居情況下將該債務推定為共同債務同樣也存在明顯損害配偶另一方利益的正義缺失,如何衡量二者之間的利益呢?這就要舉證責任原理、邏輯與推定原則、法經濟學成本分析及表見代理的自由與限制四方面進行綜合考量,以尋求利益沖突中的妥協與平衡,首先,從舉證責任原理和法經濟學成本分析看,非舉債一方要保護自己的權益,至少需要證明兩種或然事實,即舉債一方負債是與第三人串通亦或惡意舉債,或者是舉證證明雙方已經分居且第三人舉債時對分居事實已經明知且未盡到審慎注意義務(即缺乏表見代理的構成要件),才可達到所舉債務為舉債人個人債務的證明程度,而舉債一方只要有證據證明所負債務基于法定或約定為共同生活負擔、第三人只要證明其已盡到審慎注意義務即可達到證明要求即可滿足該債務為共同債務證明要求,可見,衡量二者之間證明利益輕重是該債務應推定為個人債務還是共同債務的關鍵。顯然,非舉債配偶一方證明其舉債方負債時夫妻雙方已分居的事實并較為容易,但要求其證明第三人與舉債方負債時第三人已知曉雙方分居的事實且未盡到審慎注意義務(或者為惡意)的情形,或者直接證明第三人與舉債人雙方為惡意串通事實,其證明難度較大甚至根本無法舉證。反之,在夫妻雙方分居事實可確認的情況下,由舉債一方舉證證明分居期間舉債系依據法定或約定為共同生活之需要(如為履行相互扶養、子女撫養等法定義務或合意舉債)而負債則相對容易得多,也符合主張積極事實一方應所主張的積極事實承擔舉證責任的證明規則,同理,假使第三人可參加訴訟形成三方訴辯對立局面時,由第三方對分居期間舉債時其已盡到審慎的注意義務進行補證亦較非舉債一方的配偶的上述舉證責任要容易多。從法經濟學角度衡量,婚姻本質上是一種契約關系,追求以最低下成本實現最高效率是法經濟學的核心,在非舉債配偶一方的舉證成本顯然要遠遠高于舉債一方及第三人的證明成本,應將證明責任分配給法經濟學成本比較低的方即舉債一方,這也有利于節約和合理配置司法資源,符合訴訟經濟原則;其次,根據邏輯推定原則探討,因夫妻債務具有財產性和人身性雙重性,而夫妻分居時財產及債務的人身性要較共同生活時凸現,分居的獨立性和單一性特征也要求對分居期間債務給予特別保護,在此情況下適用邏輯推定原則時,理應遵循由證明義務較輕的一方承擔不利推定的原理,即將舉證責任分配給證明責任較容易的舉債一方,在其舉證不能時作為對其不利的推定即該債務為共同債務,而不能將舉證責任分配給舉證難度很大甚至根本無法舉證的非舉債配偶一方,由其承擔舉證不能時不利推定后果(即推定為共同債務),二者比較而言,顯然前種推定更合乎邏輯規律,也更公平合理。所以在夫妻利益沖突與平衡時應將分居期間一方的舉債首先推定為個人債務。
如果分居期間一方以對方名義或雙方名義舉債時,是否當然認定第三人行為構成表見代理從而由夫妻雙方對該債務承擔連帶責任呢?對此,亦有兩種意見,一種認為應推定第三人為善意,夫妻應對其承擔連帶責任;二種認為應審查第三人是否善意和無過失,如有過失或出于惡意則不產生表見代理的法律后果。
筆者傾向第二種意見。理由為:一、多數實行別居制度國家均規定了別居事實法定公示方法,第三人對此負有審慎注意義務(甚至包括必要征詢和通知別居一方義務),否則對非家事范圍內(因別居期間不適用家事代理,如前所述)的負債不認定為善意;二、根據解釋一第17條規定,表見代理與日常家事代理權適用范圍不同,日常家事代理的范圍限于日常生活需要之“家事”,而表見代理是在一方非因日常生活需要即無家事代理權或超越“家事”代理權或代理權利終止時才可適用,分居期間一方超出“家事”范圍舉債時,多不是婚姻內在生活的目的性需要,具有偶然性和獨立性。從法理上看,第三人也應負有較“家事”代理時更高的注意義務,即不僅要求出于善意,而且還不得有過失,對分分居期間一方巨額舉債,更應審慎交易。由此可見,分居期間一方巨額舉債時,因所負債務已超出了“家事”范疇,第三人就應負擔仔細審查和必要詢問義務,否則就應認定為有過失而非善意,亦不能適用表見代理制抗辯。當然,此種情況下是否構成表見代理還可綜合分析是否存在默認或事先授權及交易習慣等因素加以判斷,雖然該意見似乎有加重第三人舉證責任之嫌,但結合國外日常家事代理權行使尚有限制性規定,在分居情況下適當強化第三人對一方超出“家事”范疇舉債的風險意識和審查義務,對衡平夫妻利益與交易安全、建構合理的日常家事代理制度、促進我國別居制度創立和別居期間債務承擔之完善是有益的。當然,筆者并非以強求第三人對夫妻是否分居事實有查明的義務,也非否認夫妻離婚時對分居過程中一方舉債性質不明時對外應負的連帶責任,而是著重說明對一方超出“家事”范圍內的巨額舉債第三人應當負有的善良家父的合理注意義務,并希望以此完善我國的日常家事代理制度并合理構建別居制度。
綜上,筆者同意在分居期間一方巨額舉債(真實債務)事實已明確、但該債務是否惡意不明、性質不清的情況下,應推定該債務為其個人債務,但舉債方能證明該債務已用于共同生活需要除外,對第三人而言,如其能證明舉債時已出于善意且無過失可構成表見代時理并由夫妻承擔連帶責任,否則應認定為非善意或有過失而不能要求夫妻對該類債務承擔連帶清償責任,如第三人與舉債人均出于惡意則須對未舉債方之損失承擔連帶賠償責任。但該意見對衡平夫妻利益并合理保護第三人利益,維護交易安全和正義顯然具有理論價值和一定的實踐意義。
作者單位:山東省威海市中級人民法院
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