全國涉外婚姻律師實務及疑難法律問題交流研討會綜述2011
為了推動律師在涉外婚姻業務方面的實務交流，提升律師承辦涉外婚姻法律業務的總體水平，中華全國律師協會民事專業委員會、上海市律師協會民事業務研究委員會于2011年1月8日在上海市律師協會報告廳聯合舉辦了全國涉外婚姻律師實務及疑難法律問題交流研討會。研討會由中華全國律協民事專業委員會副主任劉晰、上海市律師協會民事業務研究委員會副主任竺建平主持。中華全國律協副會長宋建中、中華全國律協民事業務研究委員會副主任李曉斌、上海市律師協會副會長徐曉青等領導出席會議。知名大學教授、京、江、浙、滬的專業涉外婚姻律師作為演講嘉賓作主題演講，200余名律師參加。
一、本次論壇召開的背景及基本內容
近年來，中國法律服務業經歷了一個快速的發展過程，與此同時，律師業的專業化分工也有著越來越細密的發展趨勢，不僅相對較為前沿的法律服務領域專業化分工越來越明顯，傳統法律服務領域亦是如此；近年來，婚姻法律服務的專業化發展在律師法律服務市場中愈見凸顯。
婚姻法律制度的有效實施是維護社會和諧與穩定的重中之重，而涉外婚姻法律服務，是伴隨著我國改革開放與國際交流的不斷深入而逐漸發展起來的。目前，不但北京、上海等一線城市的跨國婚姻呈逐年上升的趨勢，而且，山東、廣西、西南及東北等地區的涉外婚姻家庭也越來越多，相信，隨著我國改革開放的進一步發展，隨著我國國際化接軌的進一步深入，涉外婚姻、跨國家庭組合的數量也會進一步增多，這類法律服務的需求也必然越來越緊迫，從事這方面法律服務的律師正在并且將要發揮著越來越重要的作用。
涉外婚姻家庭業務的處理需要語言、國際私法沖突規范、國家之間法律制度的差別、國家之間判決的承認與執行等諸多方面的深入研習與實務的掌握，因此，召開此次論壇的目的和宗旨，也是希望通過借此論壇的契機，通過邀請知名教授與部分專業從事婚姻家庭業務的律師從各方面對涉外婚姻律師業務進行研討，使廣大律師對涉外婚姻家庭律師業務中的難點和焦點問題進行深入的探討和研究，使從事或將要從事涉外婚姻家庭法律服務的律師對該領域的法律問題有較為深入的理解和把握，并對我國法律制度的完善和律師服務業的進一步發展做出應有的貢獻。
二、 特邀嘉賓演講交流
研討問題一：關于涉外婚姻關系中的法律適用問題
《涉外民事法律關系適用法》將于2011年4月1日起施行，于此同時我國《民法通則》的相關規定即將廢止。《涉外民事法律關系適用法》的施行，對于結婚條件，結婚手續，夫妻關系、財產關系認定以及離婚等法律的適用都有了新的規定，這部法的規定充分體現了其特點。首先，擴大了適用主體，完善了適用的規則，進一步區別條件與手續、協議離婚與訴訟離婚，并且增加了夫妻關系的認定所適用的法律。其次，沖突規范靈活化，并且加強了當事人的意思自治原則的使用；再次，從體例與語言方面，該適用法簡明扼要，內容通俗易懂。
但是，該法也有一定的問題，比如外國法查明制度的規定方面，會使法院在確定法律適用方面存在一定的主觀因素等。這些問題的存在，需要我國最高院通過一系列的司法解釋進行規范。
研討問題二：關于香港與內地離婚程序比較研究問題
因歷史原因，中國內地屬大陸法系，香港深受英美法系影響。中國內地與香港兩地離婚制度設計與解決模式有諸多差異：在離婚程序方面，大陸有協議離婚和訴訟離婚，而香港所有的離婚都必須通過法律訴訟程序；在離婚條件上，在中國內地，離婚法定條件為原則性與列舉性相結合模式，在香港，《婚姻訴訟條例》在作了概括性規定之后，列舉式地規定了可以認為婚姻破裂到無法挽回的五種法定事實；財產分割原則上，在香港，基本沿用香港分別財產制，無論婚前婚后，理論上是財產各歸各；在中國內地由于實行夫妻共同財產、約定財產與個人財產的結合，離婚時對共同財產的界定就十分繁雜。
由于兩地分屬不同法域，需要通過雙邊協商等多種方式使中國內地與香港的離婚有所改進，并推動區際司法協助模式的有效構建。推進兩地離婚制度的改善，有助于有效客觀保障權利人的合法權益，更有助于全面體現香港回歸實質性的司法合作之精神。
研討問題三：關于《婚姻法解釋三（意見稿）》的相關問題
由于《<婚姻法司法解釋三>意見稿》以解決問題為目標，不考慮體系與邏輯，充分體現了維護家庭穩定，維護個人自由及權利，平衡家庭成員之間的關系以及平衡家庭利益與社會利益關系的理念與價值取向。但是，也存在一定的爭議之處。
比如該法中關于孳息方面規定，在認定一方財產婚后產生的孳息方面，如何對“孳息”進行界定存在一定的爭議和難點，孳息應該定位法定孳息還是自然孳息，將在實際操作中存在一定難點。另外，關于婚前貸款購房的歸屬方面，這條規定看似合理，但是，司法實踐中具體操作往往還會由于該規定的原則化而產生一定的問題。
另外需要我們進一步探討的還有夫妻共同債務的規定，關于生育權與夫妻感情破裂的認定標準的關系等問題。
研討問題四：關于中國承認及認可外國及港澳臺地區婚姻家庭類民事判決中存在的問題
各國及港澳臺等地區之民族傳統、宗教信仰、風俗習慣等因素，使得各自的婚姻法律制度存在著各種差異，往往會發生法律沖突；涉外婚姻關系愈加復雜，需要我們認真對待，維護當事人的合法權益，最大限度保障未成年子女利益問題。
圍繞承認與婚姻家庭身份有關的外國法院判決中最大的問題是，同一制原則如何貫徹，即外國法院離婚判決中關于夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方面判決能否一并得到承認，切實保障子女利益最大化原則。實踐中，我國法院往往只承認外國法院關于婚姻關系解除的判決。
期待進一步完善與發展我國的民事司法協助制度，有助于婚姻家庭類案件國外判決的承認及認可，有益于當事人得到多方位、全面的法律服務，而且有益于充分實現我國境內的法律制度保護當事人合法的民事權益和訴訟權利的任務。
研討問題五：關于涉外離婚訴訟難點問題
通常意義上的涉外婚姻是指一國公民同外國人（包括無國籍人）的婚姻。通常，我們通過以下途徑和程序進行代理：
1、通過郵件，確定委托關系
2、指導委托人支付相關費用，后起草訴訟所需法律文書，通過郵件提交委托人
3、指導委托人在境外辦理公證、認證及證據收集和公證、認證等，并提交給律師
4、律師收到文件后開始代理工作，并在結案后，將相關法律文書交付境外委托人。
實踐中，對于境外一方當事人屬于被告的情形下應當提交書面的離婚意見書無任何異議，而認為原告無需提交離婚意見書，筆者認為：境外當事人不論原被告，均應當提交書面意見。
在具體的授權權限方面，建議應當特別授權。
研討問題六：關于如何辦理涉外離婚案件中的公證認證
在我們代理涉外離婚案件中，如果當事人的結婚時的國外登記注冊的，那么，當事人的結婚證書需要進行公證和認證；如果其本人不能來中國進行離婚訴訟，他的身份證件，起訴狀和離婚意見書等材料則需要進行公證和認證，或者直接在中國駐該國使領館進行公證。
但是，辦理公證和認證的時候需要注意：首先，申請委托書公證的當事人必須親自來總領館辦理。委托事項涉及夫妻雙方利益的，必須雙方同時到總領館辦理；其次，委托書應用墨水筆書寫，字跡必須清楚、工整、不得涂改。委托書必須在領事面前簽名，填寫日期；最后，文書經使領館公證后，不得任意拆裝或涂改。
研討問題七：關于涉港離婚案件之法律探討
在大陸境內的法律層面，并沒有針對涉港案件是否屬于涉外案件進行直接規定，但是在司法實踐上我國大陸法院將涉港案件歸類為涉外案件，參照涉外案件進行處理。
相對來講，大陸對于婚姻案件的管轄權非常寬泛。而在香港地區，既要遵循有關國際民商事管轄權的一般規則，還要遵循離婚訴訟管轄權的專門規定。一般規定在確定香港法院管轄權的依據時要求被告在香港的出現或者雙方協議管轄或者長臂管轄。同時，香港法院也規定了在提出離婚申請之日，婚姻雙方均定居在香港；或者女方提出離婚的，提出離婚申請之日她須定居在香港，并在此日之前3年內經常居住在香港；或女方必須屬于被丈夫遺棄或者丈夫被依法遞解出境，而丈夫在遺棄妻子或被遞解出境前市定居在香港的；或者在提出離婚申請之日，婚姻關系的任何一方是與香港存在實際關系的人等特別管轄的規定。
所以在管轄權問題上,建議兩地盡快協商出臺做出相關規定，并且啟動認可程序。
研討問題八：關于涉外婚姻宣告無效的法律適用問題
國際私法所調整的涉外結婚關系是指具有涉外因素或國際因素的婚姻，涉外因素主要包括三個方面，主體涉外，法律事實涉外或標的物涉外。由于各國法律在婚姻關系成立方面的規定各不相同，因此，涉外婚姻無效糾紛問題經常而又普遍的存在著。
我國法院受理的涉外婚姻無效糾紛案件應當適用婚姻締結地法作為準據法。婚姻締結地即為婚姻成立之地，可以是登記地，也可以是婚姻舉辦地，因各國法律規定差異而有所不同，在我國婚姻締結地即為婚姻登記地。
近年來，隨著我國綜合國力的不斷提升，涉外婚姻案件數量快速增加，婚姻律師在迎來機遇的同時也面臨著新的挑戰。我們必須不斷學習，了解相關國家的法律和人文環境，才能把涉外婚姻法律服務做精、做細、做強。
研討問題九：關于美國法下的離婚訴訟與夫妻財產分割問題
在確定管轄權方面，美國法院往往將管轄權分為以下幾個方面，即訴訟標的管轄權，屬人管轄權，婚姻案件管轄權，地域管轄權。但是對于婚姻案件的管轄方面具體分為：一般管轄權，長臂管轄權，居住要求，各個州對于居住的時間條件方面都有各自不同的要求。地域管轄方面，則要求在法院地具有居所，該居所即是指其住所；這與我國法律所要求的住所是不同的，我國法律要求的住所一般是指戶籍所在地。
離婚條件方面，可以分為雙方申請離婚，即雙方都同意離婚后共同向法院申請離婚；另外一種則是單方請求離婚，如果是單方請求離婚，則需要有以下其中一種情況的存在，即，殘酷、非人道對待，連續三年被監禁，遺棄或通奸。美國大都離婚終結時會有對于女方或經濟困窘一方的撫養費，而且撫養費確定的數額是很大的，扶養的截止時間到被扶養一方再婚時止。對于共同財產的分割，一般是公平分割，或者我們稱之為衡平分割的原則。
研討問題十：如何推開涉外婚姻家庭律師之門？
涉外婚姻家庭案件，既有與國內案件的相同之處，也有自己的獨特特點，一般來講，中國法院可以處理涉外婚姻案件主要可以歸結為以下幾個方面：
A.一方中國籍、另一方外國籍雙方在國外登記注冊結婚；
B.一方中國籍、另一方外國籍雙方在中國登記結婚；
C.雙方均為外國籍因工作原因在中國登記結婚并生活；
D.雙方均為外國籍，在其中一方本國或中國之外的第三國登記注冊結婚。
涉外婚姻家庭案件相對來講具有多國文化與傳統相融，律師角色定位特殊以及跨國區際法復雜等特點。
在我們代理涉外婚姻案件中，解決語言溝通障礙，是我們為外國籍客戶提供婚姻家庭法律指導的第一關。對于語言方面，除了需要掌握口語溝通之外，還需要出具專業的英文法律文書。這就需要我們除了具備專業的法律知識和對司法操作實踐有一定的掌握之外，專業方面的英文水平也一定要過關。
作為涉外婚姻家庭律師來講，需要和不同文化背景下，具有不同的思維方式的客戶和家庭打交道。首先我們需要明確我們的客戶的需求是什么，其次，需要根據客戶案件的特點對其案件進行整體分析，解釋不同國家法律的規定，幫助客戶進行選擇、決定。
細節決定一切，作為律師，要保證客戶對我們的充分信任，我們必須注意以下看似細枝末節但卻至關重要的細節之處。
總之，作為涉外婚姻家庭律師，不僅為當事人解決在中國遇到的婚姻問題、家庭糾紛等，更重要的是幫助客戶從法律角度，心理認識上，掌握自己人生的軌跡和方向。
第四部分 本次論壇召開的現實意義
隨著我國國際化進程的不斷深入和加強，跨國婚姻的組合越來越普遍，社會所面臨的涉外婚姻家庭糾紛也日趨增多，這同時也給我們從事涉外婚姻家庭律師服務行業的第一線律師提出了挑戰，通過本次涉外婚姻家庭律師實務論壇的開展，廣大專家、教授、學者和律師紛紛踴躍發言、交流經驗，本次論壇的勝利圓滿結束，成功實現了本次論壇的價值和宗旨。
第一，對于我國進一步完善涉外婚姻法律具有一定的借鑒意義。
如何更加深入的理解我國現行法律以及將行法律對于我們涉外婚姻案件代理的指導？如何提高我們對于涉外婚姻家庭案件代理工作的質量和水準？如何處理涉外婚姻家庭案件所需的區際法的適用等等一系列問題，是從事涉外婚姻家庭法律服務的律師所面臨的焦點和難點，各位專家、學者和教授以及專業律師，通過本次論壇的熱烈交流與討論，提出了大量的合理化建議，彰顯了法律界人士對于我國法律進程的進一步完善的熱忱與努力。
第二，對于專業律師的法律服務質量與標準有一定的促進作用。
與會的專家、律師和學者，各抒己見，通過各自的實戰經驗的分享和熱烈討論，對于如何提高涉外婚姻家庭案件的實踐代理業務，以及如何解決律師具體案件處理過程中所面臨的疑難問題與挑戰，大家展開熱烈研討，相互借鑒經驗，取長補短，充分彰顯了涉外婚姻家庭專業律師的積極的態度與熱情，對于整體上提高涉外婚姻家庭法律的服務質量具有積極的促進作用。
第三，利于區際間差別互補以及不同法律服務業之間的優勢互補。
涉外婚姻家庭法律服務作為我國民商事法律服務的一個方面，舉足輕重。但是，由于各個地區法律意識以及法律服務水平的差別，以及不同法律服務行業的專業性區別，必然決定了整體涉外民商事法律整體水平的參差不齊。此次涉外婚姻家庭律師實務法律論壇的開展，不但對于地區間涉外婚姻家庭法律服務水平整體上的提高具有極其重要的意義；本次論壇的開展，對于我國民商事其他領域涉外法律服務的提高上也具有一定影響，其他領域的涉外法律服務業可以通過對本次論壇召開的模式、成果的借鑒，以通過類似的活動提高響應的法律服務水平和質量，或者，通過本次論壇召開的借鑒，對于涉外法律服務的提高與發展方面有更好的突破和創新。
（上海市律師協會民事業務研究委員會
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