科學合理的立法必以理論研究的成熟為基礎。民法是權利法，民法體系實際上就是一個權利系統。為實現權利，或為維護權利之圓滿狀態，“權利均具有或可發生一定的請求權”，是故，“請求權可謂是權利作用的樞紐”。
可以說，民法體系也就是由一系列請求權所組成的一個請求權系統，而司法也正是循“請求權規范基礎說”運作的。因此，在民法典立法中，理論界不僅應當對于各種請求權內部構成進行研究，而且必須對相關請求權之間的關系做出厘定。在當前的侵權責任法立法與司法實踐中，侵權責任請求權與不當得利返還請求權之間關系研究雖然不若物權請求權與侵權責任請求權熱門，但對侵權責任請求權與不當得利返還請求權關系所持的不同立場，仍然會決定組成民法這一系統的各請求權要素在立法結構上的不同安排，而此種不同的結構安排直接影響民法典的整體規范功能。本文試圖對侵權責任請求權與不當得利返還請求權之間的關系進行研究，以期為目前正在起草的侵權責任法及民法典其他部分的設計提供某些建設性的意見。
一、“債”的概念：二者關系研究的邏輯起點
傳統民法中，侵權行為、不當得利連同契約和無因管理均為債的關系發生的原因。針對傳統民法上債的體系，王澤鑒教授曾指出，“關于契約、無因管理、不當得利及侵權行為的指導原則、社會功能以及構成要件各有不同，不足以作為共同構成因素。其構成債之內在統一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產生相同的法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為（給付）。此種特定人之間的請求特定行為的法律關系，即屬債之關系。”
[1]傳統民法中債的體系正是基于各種債的發生原因建立起來的，各種債的發生原因都在形式上產生相同的法律效果，即一方當事人可以向另一方當事人請求為特定的行為，此種特定人之間可以請求特定行為的法律關系被抽象為債的關系。基于債的發生原因建立債法體系，其最突出的優點是此種模式為各種債確立了適用的一般規則。
不當得利是債的發生原因。不當得利返還請求權發端于羅馬法上的“返還訴權”，該訴權以請求給付特定債之標的物為內容，屬于“準契約”的一種。經過漫長的演變，返還訴權于近代發展為概括性的不當得利返還請求權，并得到各國法律普遍承認。“民法上很少有一種制度，像不當得利那樣，源遠流長，歷經兩千余年的演變，仍然對現行法律的解釋適用具有重大的影響。”
[2]雖然各國的不當得利制度無論是在宏觀體制上，還是在微觀規則上均存在差別，但有一點是共同的，它們均被作為引起債發生的一種法律事實。債的發生原因不一，有基于行為、有基于行為外的事件。不當得利返還請求權的發生系基于“無法律上之原因而受利益，致他人受損害”的事實（事件）。因不當得利，在受損害人與得利人之間產生債權債務關系，受損害人可以請求得利人返還其獲得的利益，受損人為債權人，得利人為債務人。但在傳統民法中，“由侵權行為及債務不履行所生之損害賠償責任，雖合稱為民事責任，但通常所稱之民事責任，則多指侵權行為之責任而言。”
[3] 這說明，傳統民法中的民事責任包括債務不履行責任和侵權責任，有時甚至成為侵權責任的專稱，但無論范圍多大，“責任”只指損害賠償，對應的請求權僅為損害賠償請求權，此時責任與債的指稱范圍一致。
“……不當得利法的規范目的乃在于取除'受益人'無法律上原因而受的利益，而非在于賠償'受損人'所受的損害，故受益人是否有故意或者過失，其行為是否具有可資非難的違法性，均所不問。”
[4] 由此，不當得利返還并非“對民事義務的違反所產生的不利后果”，其不應屬于民事責任而僅僅屬于債的關系范疇，不當得利返還請求權僅為債權請求權。某些學者亦將不當得利稱為“不當得利責任”實際上并不十分確切。傳統民法中侵權損害賠償責任為財產責任，又屬于債的范疇。正是在債的關系的旗幟下，在債的共同規則下，基于侵權發生的債，即損害賠償之債，與不當得利之債的關系才具有了關系展開的基礎。傳統民法中“債”的概念的意義在于，其概括了各種債的形式的共性，并抽象出其一般規則，不僅使除合同和侵權之債之外的債的形式有所依歸，而且因為債的一般規定適用于各種債的形式，從而避免了對于各種債的形式均規定一般規則所產生的重復；尤其是債權制度的設立，溝通了
票據法、破產法、
保險法等民事特別法對民法一般規則的依存關系，并為這些民事一般法確立了適用的一般性規則。
[5] 由此，“債”的概念之存在是侵權責任請求權與不當得利返還請求權關系研究的邏輯起點，當前民法典立法中部分學者主張取消“債”的概念以及債法通則的觀點并不恰當。
二、二者關系的比較法考察
古羅馬法認為，如果有人誤認為對他人負債而對非債進行了清償，法律應當幫助他使財產重歸于他。此時如果他仍為所有權人，顯然他可依物上請求權之訴予以恢復，但是，如果受領人已取得該物的所有權時，就要求有特殊的請求權予以救濟。于是羅馬人創造性的發明了請求給付之訴這一補償請求權，這就是現代法上不當得利制度的原形，它與物權問題相聯系。羅馬法將債的發生原因分為契約、準契約和私犯。所謂準契約是指一方的行為并未得到他方的同意，不構成契約，但若該事實不違法，應衡諸公平原則與公序良俗，賦予其發生與締結契約相同的法律效果。不當得利正是從屬于準契約的一個范疇。對不當得利的救濟方式，羅馬法有“返還不當得利之訴”。它們分別是：（1）因給付的要求返還之訴；（2）錯債索回之訴；（3）因受訛詐的要求返還之訴；（4）狹義的“返還不當得利之訴”和“返還無債因給付之訴”。
[6] 但是，羅馬法當時僅依不當得利發生的原因承認個別訴權，尚無統一的不當得利返還請求權。并且，羅馬法只承認“給付不當得利”這樣一種形式的不當得利。在這種背景下，不當得利與私犯（侵權行為）、準私犯（準侵權行為）不會產生多少關系。“不當得利制度在一些方面與侵權行為法相交叉，它們發生于某人未經授權（不以可歸責的方式為必要條件）介入他人之權利并進而獲取利益之情形，但是不發生于某人錯誤的相信他是在履行合同債務而且必須回到其初始狀況的情形。”
[7] 在現代民法逐漸認可了“非給付不當得利”特別是權益侵害性不當得利后，侵權賠償請求權與不當得利返還才有了正面交鋒的陣地。各國立法中侵權責任請求權與不當得利返還請求權的關系也是在侵害權益型不當得利中得到了充分的展現。
（一）法國
1804年的《法國民法典》基本沿用了羅馬法關于準契約的立法，未就不當得利設一般規定，僅就非債清償以兩個條文設特別規定：“因誤解或故意受領不當受領之物的人，對給付人負有返還其受領之物的義務（法國民法典第1376條）”。“因誤解而認為自己負有債務并且進行了清償的人，有權請求債務人返還。但是，前述情形，如債權人在清償之后將證書毀棄，進行清償的人向債權人請求返還的權利即告停止，但對真正的債務人有求償權（法國民法第1377條）”。法國民法將非債清償與無因管理列入準契約中，稱不當得利為“不正常的無因管理”，未形成獨立的不當得利制度。法國民法有關不當得利返還請求權的適用規則是由學說與判例創立的，如：
[8] （1）“只有當一個人無正當原因而獲得財富利益，且此種財富利益的增加有損于另一個人的財富利益，而該另一個人要想取回其應得的財產，又不享有因任何合同、準合同、侵權行為或準侵權行為產生的訴權時，才準許提起返還財產（返還不當得利）之訴訟，并且提起此種訴訟的目的不能是為了逃避法律對特定合同明文規定其效力的規則”（最高法院民事庭，1915年3月2日）；
（2）“只有原告不能提起其他任何訴訟時，才準許以不當得利為依據提起訴訟。如果原告是因為訴訟時效已過、喪失權利，或者因判決事由已產生的既判力，以及因不能提出任何證據或者其他任何法律上的障礙而不能提起訴訟時，尤其不準許以返還不當得利之訴來代原來不能提起的訴訟”（最高法院第三民事庭，1971年4月29日）；
（3）“不得以提起'返還不當得利之訴'來替代遇到法律障礙的另一訴訟”（最高法院商事庭，1995年5月16日）。
由此看出，雖然法國民法中不存在不當得利的一般規定，但學說和判例所創立的不當得利制度包括了給付型（非債清償）和非給付型（權益侵害型），且在適用上不當得利返還請求權居于較其他請求權次要的地位。不當得利返還請求權只有在沒有其他請求權存在的情況下，才能適用。因不當得利返還請求權相對于其他債權請求權僅居“輔助性”地位，在侵權或準侵權行為使加害人獲利并致受害人財產性損害時，應當首先依據侵權責任請求權，只有侵權責任請求權不成立時才可訴諸不當得利返還請求權，并且不當得利返還請求權不適用于其他本來可以主張的請求權遇到障礙的情形。
（二）德國
《德國民法典》第2編“債法”第7章第26節規定了不當得利制度。不當得利之債在《德國民法典》中被區別分為給付不當得利與非給付不當得利兩種類型。給付不當得利是指欠缺給付目的而受有利益并致使他人受到損害，應當返還其利益。相對于給付不當得利，非給付不當得利一般是指因給付外事由所生之財產變動，即當事人之間的財產變動并非出于受損方有意識的、基于一定目的的行為。非給付不當得利由《德國民法典》第812條第1款后半部概括規定：以其他方式致他人受損害而獲利益者，負返還義務。在非給付不當得利下，產生侵權責任請求權與不當得利返還請求權的關系問題。非給付不當得利可分為以下3種基本類型：權益侵害不當得利、支出費用不當得利、追索型不當得利。其中，支出費用不當得利是指非以給付的意思，于他人之物支出費用，如誤他人房屋為自己房屋而為整修，該類型在實踐中案例可謂少之又少，有學者不無幽默地說：“要想證明求償不當得利有用武之地，我們可得瞪大眼睛，再帶上放大鏡才行。”
[9] 追索型不當得利的適用范圍也比較狹窄，主要用于第三人不具備委任、無因管理或其他法定求償要件，而代替真正債務人有效地向債權人給付，則第三人可向真正債務人追索，請求其返還不當得利的情形。所以，權益侵害不當得利是非給付不當得利類型中的最為重要的一種。“在此情形，不當得利是由此而產生的，即得利之人通過自己的行為謀得一項財產利益，而這項財產利益依據權利或依據其他的利益保護規定是屬于一個另外的人所享有的。”
[10] 它的提出，擴大了不當得利返還請求權的適用范圍，強化了對權益的保護，對不當得利制度的發展具有重大意義。違反法秩序所定權益歸屬而取得利益的，欠缺法律上原因，應成立權益侵害不當得利，在這種情形下可能成立侵權賠償請求權與不當得利返還請求權的競合。
德國法上因為發展出來了獨立的“非給付不當得利”，特別是權益侵害不當得利，使得侵權賠償請求權與不當得利返還請求權的競合成為了可能。這種可能性因有著確定立法支持而成為現實性。《德國民法典》第852條前段規定，“賠償義務人以侵權行為使受害人蒙受損失而自己取得利益的，在因侵權行為而發生的損害的賠償請求權完成消滅時效后，賠償義務人也依照關于返還不當得利的規定負有返還的義務”。顯然，在權益侵害同時構成不當得利時，請求權人可以基于請求權競合享有選擇權。德國判例也認為，不當得利返還請求權可以與其他請求權并存而由權利人選擇行使。
（三）評價
由對大陸法系兩個最為重要國家不當得利的比較考察我們可以知道，在侵權賠償請求權與不當得利返還請求權的關系問題上，有兩種對立的觀點：不當得利返還請求權輔助說與競合說。前者以法國法為代表，后者的代表是德國法。學者認為法國法采納輔助說原因在于其缺乏不當得利的一般性規定，特別是僅具有非債清償規定，不當得利制度系由學說及判例形成，適用范圍未臻明確，采納輔助說在于防止不當得利返還請求權適用范圍過于擴大致使其他制度喪失其規范技能。
[11] 由于不當得利返還請求權的輔助性，因此在有其他請求權存在時不當得利返還請求權不構成從而不發生不當得利返還請求權，不當得利返還請求權僅限于受損人不能依其他請求權得到完全滿足時始能行使之，所以一般不會出現侵權賠償請求權與不當得利返還請求權的并存。持此種立場的國家或地區還有我國澳門地區民法典（第468條）、《意大利民法典》（第2042條）等。而《德國民法典》設立了調整不當得利的概括性條款，因而形成一套理論成熟、體系完備、內容協調的不當得利制度，在給付不當得利基礎上發展出的非給付不當得利為侵權賠償請求權與不當得利返還請求權的競合提供了可能性，立法和實踐也正是如此處理的。采這種立場的國家或地區還有我國臺灣地區民法（第197條）、《俄羅斯聯邦民法典》（第1103條）。日本立法雖然對于是否競合未做出規定，但判例和學說認為，侵權行為損害請求權與不當得利返還請求權在目的和構成要件上不盡相同，從保護受害人的角度考慮，不妨兩種請求權并存，允許當事人擇一行使，在侵權型不當得利，受害人可選擇依侵權行為，也可選擇依不當得利尋求救濟。特別需要指出的是，作為歐盟法律統一和協調的一部分，歐盟地區正在進行統一模范民法（私法）典的制定。由歐洲民法研究所和歐洲私法研究所準備，馮•巴爾等私法重要學者編輯而成的最新《歐洲私法原則、定義和示范條文》（草案共同框架參考• 中期概括版）同樣采納了責任競合的做法，其VII．-7:102規定：
“（1）受害人同時享有：
（a）不當得利返還請求權；或者
（b）
（i）損害賠償請求權（不論針對得利人還是第三人）
（ii）根據私法規則產生的沒有法律根據的得利之返還的其他救濟途徑。
請求權之一實現在相應數額范圍內減少其他請求權的數額。”
[12] 當然，“不當得利”理論并非大陸法系的特產，在英美法中（返還法，Restitution）同樣存在，但與大陸法系具有的體系性和邏輯性相比，英美法相關判例法仍存在混亂的不確定狀態，其分散于準契約、信托等制度中，因沒有“債”的概念的統攝而缺乏統一的基礎。可以說，不當得利制度的體系意義只有在大陸法系中才能得到體現。
三、我國關于二者關系的理論、立法與實踐
“不當得利與侵權行為之間最一般的聯系體現在這樣的法律規定中，即受害人不可對同一損害提出兩次請求，因為他不能因此而使自己得利。”
[13] 大陸法系不當得利返還請求權與其它民法上請求權的結構關系的兩種學說，即輔助說和競合說，我國傳統民法中一向肯定后者，認為不當得利返還請求權原則上可以與其他請求權競合并存，由當事人選擇行使。
[14] 我國當代民法中，為了避免受害人或受損人得到雙重的給付，仍有必要對兩種請求權的關系予以理論和立法司法上的梳理。
（一）二者關系：理論觀點
在理論上，侵權責任請求權與不當得利返還請求權要么確定主輔，要么規定選擇。前一種實際上就是不當得利返還請求權的輔助說，后一種就是兩種請求權的競合說。但我國在以上兩種觀點之外，還出現了折中的第三條道路。
1、競合否定說。這種觀點認為，依照不當得利產生的返還請求權，是行為人在沒有過錯的情形下產生和適用的請求權；以違法行為損害他人而使自己獲得利益，因為行為人主觀上有過錯，不能成立不當得利而只能成立侵權行為，受害人能夠依照侵權責任返還或者賠償之理由向致害人提出請求時，不能提出返還不當得利的請求。
[15] 該觀點代表了我國早期觀點，該觀點受到了原蘇聯教科書影響，值得商榷：首先，現代侵權責任法認為，損害賠償的請求權并不一定依加害人的過錯產生，在一些案件（主要是無過錯責任案件）中，并不考慮加害人的過錯問題；其次，當事人有無過錯，對于不當得利之構成并無影響，此為民法上的定論。
2、競合肯定說。這種觀點主要是將不當得利區分為給付不當得利與非給付不當得利兩類。非給付不當得利主要是指因受益人實施侵權行為而產生的不當得利，這種不當得利人的返還責任往往與侵權責任相競合。該觀點參考了德國民法和我國臺灣、日本民法觀點，正在起草的歐洲私法學者建議稿中亦做出了此種選擇。
3、限制競合說。這種觀點一方面認為在返還不當得利責任與侵權責任之間存在競合，應當允許受害人有兩個并存的請求權，另一方面又對這種并存的請求權及其行使設置若干限制。有人指出，“不當得利與賠償責任同時并存，只有在不當得利返還不足以填補受害人損失的情況下，才會成為事實。如果不當得利返還完全能使受害人的損失得到補償，就沒有賠償責任的適用余地，因為賠償責任的成立是以損害事實的存在為條件的。”
[16] 競合否定說與不當得利構成要件理論不符；限制競合說承認請求權競合但試圖在理論上或立法上對受害人請求權行使進行一定限制，優先適用不當得利返還請求權，只有在不當得利不足以填補損失才可行使侵權責任請求權，法律規定替代當事人選擇其必要性值得懷疑；目前我國大陸地區學理實際已經基本形成“競合肯定說”的通說。
[17] （二）二者關系：立法規定與司法實踐
1、我國有關規定和立法草案、學者建議稿
（1）《
民法通則》以及最高人民法院“貫徹意見”
我國民事立法對于不當得利的規定相當粗陋，僅有《
民法通則》
第92條，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”為了彌補
民法通則立法的粗疏性，指導司法實踐工作，最高人民法院專門制定下發了《關于貫徹執行<
中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（簡稱“貫徹意見”），內容有200條之多，超過了作為其解釋對象的
民法通則本身。就不當得利問題貫徹意見
第131條對其進行了解釋：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。”但以上規定無論是立法還是貫徹意見均未對不當得利的類型進行規定，也沒有對不當得利返還與侵權責任的競合問題有所涉及。
值得注意的是，最高人民法院“貫徹意見”第94條對遺失物的返還問題所作規定：“拾得物滅失、毀損，拾得人沒有故意的，不承擔民事責任。拾得人將拾得物據為己有，拒不返還而引起訴訟的，按照侵權之訴處理。”該條前半段乃遺失物的保管義務與相應的民事責任（侵權責任），但后半段比較復雜，會發生多種請求權。拾得人將拾得物據為己有拒不返還，傳統民法中遺失物所有人可以基于物權請求權要求其返還原物，我國《
民法通則》
第134條第1款以及2007年實施的《
物權法》因為統一規定民事責任或物權保護方式，并沒有區分侵權責任請求權與物權請求權，返還原物的物權請求權同樣屬于侵權責任請求權。但在傳統民法上，此種情形所有權人同時可以享有占有保護請求權和占有不當得利返還請求權，而司法解釋均未涉及，是否表明最高司法機關不認可侵權責任與不當得利的競合？我們認為，以上推理并不恰當，最高人民法院意見應當放到當時的立法背景下分析，1986年《
民法通則》在物權立法上存在很大問題，其不承認“他物權”概念而是采取了“與財產所有權有關的財產權”表述，其對占有制度只字未提。在這種情況下，占有保護請求權與占有不當得利問題均無由發生，最高人民法院解釋不可能完全突破當時立法規定兩種請求權的競合。在2007年《
物權法》通過以后，拒不返還遺失物產生侵權責任請求權（返還原物）與不當得利返還請求權（占有不當得利）均無疑問，二者會發生競合。
（2）民法典草案與學者建議稿
（a）官方草案
全國人大法工委于2002年12月提交給全國人大常委會討論的民法草案第1編是關于總則的規定，其中第6章第88條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”這一規定存在的問題是顯而易見的：①其第88條照抄了《
民法通則》
第92條規定，沒有明確規定不當得利的類型區分；②因為沒有設置“債法總則”，只能把不當得利規定在民法總則部分，在立法體例上邏輯不夠嚴密，問題較大。
對于侵權責任與不當得利的關系，該草案并未明確涉及，但第8編是侵權責任法，其中第2章第14條規定“侵占他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。”該條實際與最高人民法院
民法通則“貫徹意見”
第94條相仿，可以產生多種請求權：侵權責任請求權、物權請求權、占有保護請求權或賠償損失請求權與不當得利返還請求權（返還原物或原物不存在時返還原物的轉化物），第14條規定不能被認為排除不當得利返還請求權適用。
（b）學者建議稿
[18] 中國社會科學院法學研究所提出的《中國民法典草案建議稿》堅持了“債法總則”體例，在第21章“債的原因”中專節規定了“不當得利”。其做出的規定比較系統，但未明確給出給付不當得利與非給付不當得利的區分，只是在第652條的定義中做出概況規定。草案最大的優點是對與侵權與不當得利的競合給出了規則：“因侵權行為取得利益而致他人受損害的，即使在損害賠償請求權的訴訟時效完成后，受害人仍可依關于不當得利的規定，向加害人請求返還其所受利益。”該規定顯然仿照了德國立法和我國臺灣地區立法，但在請求權之一行使后不能滿足的場合下是否可以繼續行使另外請求權該條未臻明確。
王利明教授主持、中國人民大學民商法研究中心完成的民法典草案建議稿同樣明確設立了“債法總則”，并將不當得利置于該編之下，區分了給付不當得利和非給付不當得利，但對于侵權責任請求權與不當得利返還請求權的關系問題，建議稿未給出規則。
2、我國司法實踐
由于最高人民法院的司法解釋對于侵權責任請求權與不當得利返還請求權的關系并未做出系統梳理，各級人民法院審理的民事案件對于侵權責任請求權與不當得利返還請求權之間關系說理并不充分。
[19] 但從部分地方法院判決來看，這一問題有一個基本的認識：即允許兩種請求權的競合。在實踐中兩種請求權產生關聯的情形多發，既可能出現因侵權行為而發生不當得利之情形，也可能因不當得利而導致侵害受害人的其他權利。為了保護受害人的合法權利，合理平衡雙方的利益關系，減少法律解釋的繁瑣性和減輕法院的審判負擔，在將來的民事立法中宜用競合肯定說的理論解決返還不當得利責任與侵權責任之間的相互關系問題。
（三）二者關系：綜合與結論意見通過上述比較法的討論和對我國理論與立法、司法對侵權責任請求權與不當得利返還請求權關系的態度，筆者提出如下綜合性的結論意見：
1、應強調債的概念對債的各種發生原因的統領作用。大陸法系各國一般均在債的規則之下研究不當得利制度，其與另外請求權之間的關系往往也是在債的概念之下展開，債的概念應當成為侵權責任請求權與不當得利返還請求權關系研究的邏輯起點。我國《
民法通則》第5章第2節“債權”之下對不當得利進行了規定，但侵權責任在第6章“民事責任”中集中規定而沒有強調對債總的依歸，這種體例強調了侵權責任法的相對獨立性，但有忽視民事責任中的損害賠償應同時屬于債的關系之嫌。當前我們民法典立法中出現的很多立法體例和立法技術上的難題或困惑可能都源于我們以前對債法總則的價值認識不足。
2、不當得利制度應當進行類型化，其應包括給付型和非給付型兩種。目前立法和民法典官方草案與學者建議稿實際上均貫徹了這種分類，只不過有些進行了明確，如王利明教授提出的建議稿；有些需要通過高度概括的定義進行解釋，如
民法通則、官方草案與社科院建議稿。民法典立法中，可以借鑒歐盟最新立法草案（VII．-1:101：基本規則；VII．-2:101：不當得利發生情形；VII．-3:101：得利；VII．-3:102：損害；VII．-4:101：因果關系示例），在一般定義下（相對于一般條款）對其明確類型化。
[20] 3、在承認非給付不當得利類型的基礎上，侵權責任請求權與不當得利返還請求權發生關聯，兩者關系存在競合否定說（輔助性說）、競合說（競合肯定說）與折中說（競合限制說）。比較法的經驗與我國目前的理論實踐來看，我們應當堅持競合肯定說。雖然有學者提出“請求權競合應屬人類智慧有限的副產品，而不應是立法者刻意追求的目標”，
[21] 但不可否認“理論是灰色的，但生活之樹常青”，理論建構面對生活實踐的豐富多彩有時而窮，民事各種請求權是否成立應當就各自構成要件分別加以判斷，不應以其他請求權存在決定其成立與否。我們對待競合問題上的基本對策應當是：（1）承認責任競合為一種客觀現象，不可能或不必要一概否認；（2）在立法上，不可以追求責任或請求權競合，避免規范競合過多出現從而破壞各種請求權體系性與行使的情形；（3）受害人享有雙重或多重請求權，但一旦行使其中之一，另一請求權在該請求權實現的范圍內消滅。
4、注意侵權責任請求權與不當得利返還請求權關系在我國現行法中研究的特殊性。在我國因為采用獨特的絕對權保護方式（最顯著的例子是物權）使得侵權責任請求權與不當得利返還請求權關系理論存在一定特殊性。《
民法通則》
第134條第1款規定對物權性質的財產權之侵害，不管是不法占有（侵占）還是毀損滅失，都屬于侵害財產權的范疇，加害人所承擔的是返還財產、恢復原狀或損害賠償的侵權責任。質言之，返還財產、恢復原狀與損害賠償一樣，均屬于侵權的民事責任方式，顯然所建立的是一種統一的民事責任制度。而《
物權法》第三章“物權的保護”順承了此種體例，從該法的用語來看，立法者沒有使用物權請求權的概念，也沒有將“物權保護方式”與“民事責任”區別開來，而是間接承認物權的保護方式也屬于民事責任方式，這又與
民法通則的規定存在內在相通之處。那么，對于不當得利返還義務中受損失之人可以請求“返還財產”，此與我國現行法中侵權責任中的“返還原物”（傳統法中的“物權請求權”）是什么關系？此問題實際上可以歸結到傳統民法中不當得利返還與物權請求權的關系問題。傳統民法一般認為，在對物的無權占有情形下，所有權人對于無權占有或侵奪其所有物之人，可以基于物權請求權要求返還；同時，物的所有人也可以依照不當得利規定向無權占有人請求返還其對物的占有（占有不當得利返還請求權）。所以，就同一標的物的返還，可以成立返還原物請求權與占有不當得利返還請求權的競合。對于不動產，其登記名實不符時，會存在變更登記與登記涂銷問題，其規范基礎可以是不當得利返還請求權或者所有權的排除妨害請求權，二者成立競合關系。占有保護請求權與不當得利返還請求權的關系的結論與以上分析結果類似。這樣一來，我國采取“侵權統一救濟模式”立法，原有的物權請求權和占有保護請求權與不當得利返還請求權的關系問題應當承繼以上結論。但這些競合關系著重涉及原物存在的情形，相對比較簡單，本文不著重研究。
四、二者競合的構成要件與發生情形
在債的概念之下，侵權責任請求權與不當得利返還請求權發生競合，此處所謂競合應指“請求權競合”，同一法律事實產生后發生多項請求權，當事人可以選擇其一行使，如果一項請求權行使無法使受害人得到充分的救濟，原則上可以請求另外的一種請求權；如果一個請求權因目的達到以外之原因而消滅時，仍可以行使其他請求權；其中一個請求權因目的達到而消滅時，其他請求權在該請求權數額范圍內相應消滅。
[22] 目前，我國立法有關競合問題《
合同法》
第122條有規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。根據該規定，我國并不承認這種請求權競合，當事人選擇其一不能滿足時不得再就未滿足部分主張其他請求權，這種競合在德國判例和學說上被稱為“替代競合”或“選擇競合”。
[23] 此種競合方式在實踐中已經暴露出對于受害人保護的不力，立法亟待替補“請求權競合”方式。大陸法系對于侵權責任請求權與不當得利返還請求權采競合說的國家或地區（德國、日本、俄羅斯、我國臺灣）實際上均采用的是“請求權競合”而非“替代競合”。2008年最新公布的《歐洲私法原則、定義和示范條文》（草案共同框架參考•中期概括版）也采納了“請求權競合”的做法，前引VII．-7:102規定第（1）款規定非常明確，不當得利返還請求權與其他請求權競合，“請求權之一的實現在相同數額范圍內減少其他請求權數額。”以上立法例，均值得我國立法和理論不斷醒思。
侵權責任請求權與不當得利返還請求權之所以發生競合在于其規范目的并不相同。侵權責任請求權的目的在于直接填補相對人所發生的損害；不當得利返還請求權的目的在于返還受益人所受利益，而非填補相對人的損失。源于相異的規范目的，二者競合的實益還在于構成要件不盡相同（如不當得利返還請求權的成立不以故意和過失為必要）、法律效果不同（不當得利返還范圍與侵權責任不一致），及免責事由與訴訟時效期間（我國臺灣地區不當得利之債的訴訟時效最長可以到15年）的不同。這種不同正是侵權責任請求權與不當得利返還請求權區分與競合的實益之所在。
[24] 承認二者發生競合，必須對二者競合的構成要件與具體情形等做出研究。
（一）二者競合的構成要件
侵權責任請求權與不當得利返還請求權的競合主要發生于權益侵害型不當得利中，但侵害他人權益的情形極為復雜，兩種請求權并不絕對同時并存，應作具體分析。侵害他人權益會發生四種組合情形：（1）成立不當得利而不構成侵權責任的情形。例如，甲非因故意和過失不知其繼承的遺產中的某物非屬于被繼承人所有，將之出售與他人而獲取價金的，就其所取得的價金利益成立不當得利，但不構成侵權行為。（2）成立侵權行為而不構成不當得利的情形。例如，明知為他人之物而予以處分但未受有利益的，不成立不當得利而僅成立侵權行為。（3）不當得利和侵權行為均不成立的情形。例如，甲非因過失不知其繼承的遺產中的某物非屬于被繼承人所有，將之贈與乙而轉移其財產所有權，乙又將該財產轉讓于善意第三人丙，該財產的所有人對甲無不當得利返還請求權（因甲沒有受利益）和侵權損害賠償請求權（因甲無過錯）。（4）既構成不當得利也構成侵權責任。
[25] 侵害他人權益而獲得利益，可以成立不當得利，并由此可能發生不當得利與侵權行為的競合現象，這已為近現代民法理論所普遍承認。
1、受益人實施了侵權行為，并致他人損害
構成侵害他人權益的不當得利與一般不當得利一樣須致受害人損害。須注意的是這里所謂的“損害”是不當得利法上的“損害”，其與侵權責任法上的“損害”是不同的。在侵權責任法中所謂的“損害”，系指權利或利益受侵害時所生的不利益，也就是說，損害發生前的狀態與損害發生后的情形，兩者相比較，被害人所受的不利益，即為損害之所在。損害兼括所受損害（例如物之毀損、身體健康受損支出的醫藥費）及所失利益（例如因物受損而遭受之營業損失，身體受侵害而減少收入）。另外，根據我國立法和學界意見，侵奪、妨害與妨害危險本身也構成“損害”，屬于“自身可訴性損害”（謂之“一般損害”或“訴因侵權行為” ｛26:[26]} ）。不當得利法上的“損害”，在給付型不當得利，一方當事人因他方當事人為給付而受利益，即為他方之損害；在非給付型不當得利，所謂受利益致他人受損害，基本上系指取得依權利內容應歸屬于他人之利益。
[27] 此外，在侵權責任法中所涉之損害包括財產損害和非財產損害，而不當得利法所涉之損害僅及于財產損害。侵權型不當得利，若構成侵權行為，則必須是受益人的不法行為致受害人損害，否則不構成。構成侵權型不當得利必須有兩種性質的損害存在：（1）因不法行為致他人損害；（2）因侵權行為受益而致他人損害。這兩種損害的內容和范圍在個案中可能一致，但性質截然不同。因不法行為實施并未致他人損害，但是因此受益而致他人損害，則構成非侵權行為型侵害他人權益的不當得利。
受損害與侵害他人權益而受利益之間必須要有因果關系。基于不當得利法中受損害的特性，此損害之原因在于侵害他人權益而受利益，而并不在于侵害行為本身。王澤鑒先生認為，只要因侵害應歸屬他人權益而受利益，即可認為基于同一原因事實“致”他人受“損害”。
[28] 由此，應當是一種直接因果聯系。
[29] 2、受益人因為實施侵權行為而受利益
這里的受利益必須是致害人自己獲得利益而不是他人獲得利益。利益是因受益人行為的實施而獲得的，而不是因其他法律事實獲得的。此有別于給付型不當得利和其他非給付型不當得利。
致害人因實施侵害行為而獲得的利益包括兩種：（1）積極財產增加和消極財產減少，表現為積極得利。如行為人取得財產權，原財產權發生擴張，原財產權的限制消除，占有他人財產而受有利益，債務消滅等。（2）積極財產本應減少而沒有減少和消極財產本應增加而沒有增加，表現為消極得利。如本應支出的費用沒有支出，本應負擔的債務后來不再負擔，應在自己的財產上設定負擔而沒有設定等。
[30] 3、受益人受益無法律上原因
侵害他人權益的不當得利作為一種非給付型不當得利，其所欠缺的法律上的原因不是給付目的欠缺（包括自始無給付目的、嗣后無給付目的、給付目的不達），而是欠缺利益保有的法律上的原因。“無法律上原因”，學說上有違法性說和權益歸屬說兩種見解。（1）違法性說。該說認為，所謂無法律上原因系指違法性而言。侵害他人權益而獲益構成不當得利是因其侵害行為具有不法性，不當得利請求返還權之發生系基于獲利行為的不法性。（2）權益歸屬說。該說認為違反權益歸屬而取得其利益，系侵害他人權利范疇，欠缺法律上的原因，應構成不當得利。兩說在解釋欠缺利益保有原因問題上各有側重，但現在學界通說為權益歸屬說。因為違法性說只是說明了這種得利的事實上原因的違法性，并沒有揭示利益不能保有的法律上的原因。違法性說以產生的事實上原因的違法性，取代得利保有的法律上的原因，混淆了侵害行為與不當得利的制度基礎。利益取得的違法性與利益保有的正當性是兩個不同的問題。在侵害他 人權益而獲益的情況下，依侵害行為制度，其關注的是利益取得的違法性；依不當得利制度，其關注的是利益保有的正當性。因此，不當得利是否存在，應以得利是否與他人之權利的專屬內容相沖突而定。
任何權利都以特定的利益為其內在目的，特定權利的特定利益專屬于特定的權利人，應由該特定利益所依存的特定權利的權利人保有。侵害他人權益的不當得利是在侵害他人權利的過程中獲得本應專屬于特定權利人的特定利益，但是 侵害人（得利人）獲得利益違背了權益的特定歸屬，欠缺利益保有的法律上的原因，應當返還其所取得的利益。
（二）二者競合的發生情形
根據上述對二Z者各自構成要件的討論，侵權責任請求權與不當得利返還請求權競合主要發生于以下情形：
[31] 1、無權處分
無權處分是指在未經權利人同意的情況下，無處分權的人擅自處分他人標的物的行為。此處的“處分”一般為狹義的，即僅為處分行為。無權處分可分為兩種情況：
（1）有償的無權處分
例如，甲將從乙處借來的收音機賣給丙，丙主觀上不知甲無處分權為善意，根據我國《
物權法》106條善意取得制度可取得所有權。此時乙對甲享有價金的不當得利返還請求權，因為“物的所有人得處分其標的物而取得對價，此為所有權的內容，乙無權處分甲的標的物，由丙善意取得，其自丙受有價金（或價金請求權）的利益，系違反權益歸屬內容，致甲受損害，并無法律上之原因，應成立不當得利。此項不當得利返還請求權乃所有權的繼續作用，具有替代所有物返還請求權的功能。”
[32] 此時，乙向甲享有侵權責任請求權（物權喪失產生損失）和不當得利返還請求權（甲獲得價金）。
如果丙明知甲無處分權而購買，則構成惡意，或者丙所買的收音機實際是甲從乙處非法得來的，或者以明顯低價購買等情況下，丙均不能取得所有權。乙可以向丙請求返還原物，后者的返還義務既可以基于侵權責任（返還原物責任），也可以基于不當得利返還請求權（占有不當得利返還）。
（2）無償的無權處分
例如，甲將乙的收音機贈予丙，有的國家規定，丙為善意時可取得所有權，但此時，甲得向丙請求返還不當得利。我國法律未作如此規定，同樣根據《
物權法》106條無權處分在第三人無償情形下其不能取得所有權，所以乙可以向丙請求返還原物，后者的返還義務既可以基于侵權責任（返還原物的責任方式，實質為物權請求權的行使），也可以基于不當得利返還請求權（占有不當得利返還）。
（3）無法律上原因的無權處分。
例如甲將從乙處借來的收音機依買賣合同交付于丙，而該買賣合同無效或被撤銷時，甲的轉讓行為就是無法律上原因的無權處分。在這種情況下，對受讓人丙能否取得收音機所有權，民法理論中有不同的看法，如果采納物權行為的無因性理論，在買賣合同無效或被撤銷以后，在受讓人丙基于善意時，雖可取得收音機所有權，但由于乙丙之間的買賣合同不存在，使丙所取得的收音機所有權欠缺法律上的原因，故應負不當得利返還的責任。但我國大陸地區不采納物權行為理論。此時，乙與丙之間的買賣合同無效或被撤銷，所有權不能轉移，乙可以向丙請求返還原物（我國廣義的侵權民事責任），這種返還義務如果承認占有為一種利益，也可以基于占有不當得利主張。
2、非法出租他人財產
這里所說的非法出租，是指無租賃權或未經他人同意，而擅自出租他人財產，或在租賃關系消滅以后，拒不返還租賃物，而將租賃物出租給他人，從而獲得租金。非法出租他人的財產與無權處分一樣，均構成對他人財產權利的侵害，由此獲得的租金無法律上的原因，因而構成不當得利，不當得利行為人應向權利人負返還不當得利和賠償損失的責任。值得注意的是，在租賃關系存在期間內，承租人非法轉租所獲得的收益是否構成不當得利?我們認為并不構成不當得利。既然出租人與承租人之間具有合法的租賃關系，則依據合同的規定，承租人支付租金所有權對租賃物進行使用收益，出租人對租賃物已不能行使使用收益權能，所以，承租人因違約轉租而獲取收益，并未致出租人重大損害。因此，在此情況下，出租人可基于承租人違約而要求解除合同，賠償因轉租造成的損失，但不得要求承租人返還不當得利。
3、非法使用他人之物并獲取利益
不法行為人非法使用他人的財產并獲取利益，如非法使用他人的房屋，租賃期屆滿后不返還租賃物而對租賃物繼續使用和收益，等等，均構成對他人的物權的侵害，行為人應負侵權責任。同時，由于行為人從財產之上獲取利益無法律上的根據，亦應負不當得利返還的責任。應該指出，不法行為人通過使用他人的財產所獲得的一切有形的或無形的經濟利益、因為使用他人財產而使行為人本應支付的費用未予支付、行為人本應減少的財產沒有減少，均應視為獲取利益，行為人亦負不當得利返還的責任。但是，如果不法行為人使用他人的財產，僅造成對財產的損害，而并沒有使自己獲取利益，則行為人僅應負侵權損害賠償責任，而不應負不當得利返還的責任。
4、侵害知識產權而獲取利益
知識產權具有財產權的性質，因為知識產品也是人類一般勞動產品中相對獨立的一種形式，它具有財產價值和商品屬性，能夠運用于社會生產和其他經濟活動中，并能創造出物質財富和給杜會帶來經濟利益。不法行為人侵害他人的知識產權如抄襲和非法復制他人有著作權的作品、非法使用他人商品或擅自制造并銷售他人注冊商標標識、未經專利權人許可而使用其專利，等等，均構成侵權行為責任。同時，由于不法行為人從侵害他人的知識產品中常常獲取一定的經濟利益，而此種利益的獲得沒有法律根據，行為人亦應負返還不當得利的責任。
5、侵害人身權
人身權以人身利益為內容，本身不具有財產因素，但人身權也和財產權有密切的聯系，某些人身權的行使（如法人名稱權的轉讓），也會給權利人帶來一定的經濟利益，所以不法行為人侵害某些人身權，如假冒他的姓名而獲利，以盈利為目的使用他人的肖像等，都可能使不法行為人獲取一定的利益。因此，行為人應負侵權行為責任和返還不當得利的責任，二者發生競合。
以上所述，均為因侵權行為而產生不當得利的情況，但侵權行為是否必然導致不當得利的返還責任與侵權責任的競合，還應作具體分析。因侵權行為而發生不當得利的返還義務和侵權責任，還必須滿足前述二者并存的構成要件，如既要造成他人損失，自己還獲得了利益。
五、二者競合與“請求權越界”
“請求權越界”問題是指侵權責任請求權與不當得利返還請求權相互關聯情形下，本來應當具有獨立性的請求權為了實現對權利更充分便捷的救濟而做出調整，兼顧了另外一種請求權。
二者的競合關系決定了二者發生關聯的經常性。侵權責任法具有不當得利法的典型特征發生在兩類案件中：被告使用原告之財產所得到的受益，利用侵權責任法予以救濟；原告未遭受實際損失，但被告使用了原告財產，侵權責任法認為對原告予以償還。比較法上，在一些不當得利制度欠發達、非體系性的法域中，法律往往通過擴展侵權責任法實現對某些不當得利的救濟。亦有規定侵權賠償范圍不限于實際損失，而是以被告所獲利益作為賠償的標準。這說明，侵權責任構成在某些國家不是采用“實際損害”要件。同時，侵權責任法有時也不依賴過錯要件，有的國家規定了與過錯無關的訴因，如丹麥最高人民法院認為將他人肖像擅自用作廣告是侵權，加害人賠償損失與過錯無關，甚至英國法中存在一般性的“事實自證過錯”的移物行為（Conversion，或強占動產）。
[33] 同時，在比較法上，不當得利法有時也有侵權責任法的要素。不當得利返還請求權相對于侵權責任請求權存在的優勢體現在：其完全不要求過錯和實際損害，有利于對受損人的權利救濟。無權處分場合，有的國家規定不構成侵權行為，如丹麥早期、法國、意大利、德國的部分判例和學說即如此處理。在這種情況下，僅僅構成不當得利，盡可能限縮侵權責任法的作用范圍。在某些國家，如德國和奧地利，不當得利法被擴張到財產所有權以外的某些案件適用上，不當得利法在侵害人格權方面已經取得了真正的實踐意義。
[34] 筆者認為，侵權責任法中具有不當得利要素與不當得利法中具有侵權責任法要素，各國做法未盡一致。在一國屬于不當得利法調整的范圍，在他國可能委諸侵權責任法調整，這種不一致是與各國的立法傳統、制度配套與銜接聯系在一起的，功能上差距不會太大，立法技術層面的因素居多，不宜作過多的價值評判。我國立法中相關制度配套具有特殊性：首先是侵權責任請求權吸納物權請求權，實現對侵害行為的侵權統一救濟，侵權責任法有擴張之趨勢；其次，我國對不當得利制度的立法雖然粗疏，但學說已經構建出不當得利法的兩翼，即給付不當得利與非給付不當得利，不當得利法的體系正在形成。在以上背景下，合理界定擴張中的侵權責任法與形成中的不當得利法的界限范圍非常重要。侵權責任法含有不當得利法的要素，“在這樣的法律體制中，侵權行為法平衡了不當得利法發展中的不足，這與在其他法律體制中以適用不當得利法補充其狹窄的侵權行為法的方式是完全一樣的。其結果是，只要在其中之一供不應求時，可得的保護手段之空缺就會出現。”
[35] 這說明，最為關鍵的是制度之間的銜接與協力，我國的立法設計也應注意這一問題。我國侵權責任法擴張，某些侵權責任構成不要求“實際損害”和“過錯”要件，那么是否說侵權責任法也可以吸納不要求過錯與損失要件的不當得利法呢？顯然不能如此理解，我國對侵權責任構成上的要求“放松”主要適用于原來的物權請求權和占有保護請求權的作用領域，并不是適用于不當得利情形。原因在于：（1）侵權責任法屬于責任法，是違反民事義務所招致的“不利后果”，而不當得利法不具有責任的性質；（2）侵權責任法與不當得利法存在功能上的差異，決定了“損害”與“受有利益”不能等同。侵權責任法功能在于直接填補相對人所發生的損害；不當得利法功能在于返還受益人所受利益，而非填補相對人的損失。（3）我國沒有運用侵權責任法吸收不當得利法制度的客觀需求。侵權責任法擴張從而吸收不當得利返還請求權源于某些國家不當得利制度的不發達、非體系與不敷使用，“在那些不當得利請求受到懷疑的法域里有人熱衷于將損害概念擴張到不當得利”
[36] ，制度供給的不足產生侵權責任法擴張的客觀需求（過錯要件與損害要件）。反過來，我國也不應限制侵權責任法的調整范圍而僅規定無過錯無權處分和侵害人格權適用不當得利制度，而不適用侵權責任。雖然沒有過錯處分他人之財產導致他人之財產權被剝奪，因欠缺侵權責任的構成要件構不成侵權責任，而僅產生不當得利返還義務，但侵害人格權明顯屬于對權利的侵害并且可以運用作為思維工具的侵權責任構成要件理論加以檢驗，通過立法特別規定其排除侵權責任法適用缺乏理由。總之，我國應然的選擇是：兩種制度各自嚴守本分和其構成要件，實現制度的銜接與協力，既不缺席也不越位。
當然以上原則亦有例外。實踐是復雜的，在我國有時也會出現一種請求權構成中摻雜另一請求權因素的情形，即“請求權越界”問題。不當得利法上最具爭議的問題之一，系所謂獲利返還責任，即受益人所返還的，是否及于其所獲利益。例如甲借某盆蘭花（時值10萬元）給乙，乙死亡，其繼承人非明知或非因過失不知該盆蘭花為甲所有，讓售于善意之丁，得12萬元，其所返還者，究為10萬元（甲之損失），抑或12萬元（丙的獲利）？又如甲擅以乙的肖像作為商品廣告，乙是否請求其因此所獲利益為自己損失，此涉及不當得利制度的功能，侵權行為損害賠償及無因管理的適用，值得重視。對于以上問題，史尚寬先生認為應在不當得利法中尋求解決，擴大“損失”范圍不僅包括現實所遭受財產之減少，還包括應增加財產之未增加，通常認為應當可以增加的均包括在內。甲利用乙的專利權或著作權，加以種種設備及設計，而獲得巨額利益，此時不能以甲的所有獲利等同于乙的損失，全部利益均返還反而使乙獲得不當得利。此時應對專利權、著作權的價值與甲的技能和設備利用分別評價，返還部分僅為專利權、著作權的客觀價值。
[37] 這一觀點得到了孫森焱教授的支持，但其指出，如果該獲利依照社會通常觀念應歸屬于受損人時，應認為是受損人的損失。
[38] 目前，臺灣地區形成的通說認為在不當得利法上應返還的范圍，損害大于利益時應以利益為準，利益大于損害時，則以損害為準，所受利益的返還范圍限于客觀價值。
[39] 因為不當得利不能與衡平制度完全等同，超過客觀價值的獲利究屬于誰，非不當得利法所能決定，為使侵害他人權益者返還其所獲利益，應適用不法無因管理的規定。這說明，臺灣地區民法對于侵權與不當得利并存下的獲利返還問題主要訴諸不當得利法解決，以物的客觀價值定之。我國大陸地區的情形與以上不同，通過立法或最高人民法院的司法解釋，對于獲利返還責任問題主要通過侵權責任法制度解決。在侵權責任認定過程中，對于“損害”的認定有時規定要考慮加害人的獲利情況。如：
（1）我國《
專利法》
第60條規定：“侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”
（2）《
商標法》
第39條：“……賠償被侵權人的損失，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。”
（3）《
著作權法》
第48條：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”
（4）《
最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）
第10條：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：……（四）侵權人的獲利情況”。
以上情形，侵權責任與不當得利返還會發生競合，受害人可以選擇請求權基礎，但通過立法或司法解釋對“損害”的擴張，我國似乎更愿意借助于侵權責任制度處理。顯然，以上“越界”屬于特別規定，而且僅僅適用于“實際損失”或“損害”不易確定的案件，這種擴張相對于整個侵權責任法來說僅占很小比例。總體上，侵權責任法與不當得利的區分仍是嚴格的，二者構成上雖然均強調“損害”要件，但侵權責任法的“損害”是指損害發生前的狀態與損害發生后的差額，被害人所受的不利益即為損害之所在。不當得利法上的“損害”在非給付型不當得利中，基本上系指取得依權利內容應歸屬于他人之利益。
六、結語
在承認不當得利制度獨立性、不當得利給付型與非給付型二元區分的基礎上，不當得利返還請求權與侵權責任請求權會發生關聯，二者應當在“債”的體系中發生聯系。通過比較法考察與我國理論與立法梳理，我們應堅持兩種請求權的競合肯定說。正是由于侵權責任請求權和不當得利返還請求權存在多方面的差異，我們認為，在侵權型不當得利，除非立法明文排除二者競合，應當承認侵權責任請求權與不當得利返還請求權可以發生競合。該種競合有助于不當得利制度和侵權責任制度的功能協調，為財產流轉關系提供更為周密的調節手段，更加充分地實現民法維護公平正義這一根本理念。承認競合必然以肯定兩種制度的獨立性為前提，兩種制度應各自嚴守本分和其構成要件，實現制度的銜接與協力，既不缺席也不越位。但立法和司法解釋中極少量的“請求權越界”問題可以作為例外存在，不會對兩種請求權獨立性產生較大沖擊。借鑒歐洲統一私法典研究的最新成果，我國立法應完整規定不當得利制度并在侵權型不當得利上明確承認不當得利返還請求權與侵權責任請求權的競合，從而賦予當事人以自由的選擇權，亦符合民法的私法自治。
